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Sentenza 723 2015

N. 00723/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01017/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. -OMISSIS-, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Pagani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Ricuperati in Torino, Via Don Giovanni Minzoni, 14;

nei confronti di

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Paola Roullet e Rosario Scalise, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianni Maria Saracco in Torino, corso Re Umberto, 65;

per l’annullamento

a) con il ricorso introduttivo:

– della nota -OMISSIS- prot. n. 521 10-F-58 GOBP/fo/fo in data 24.09.12. a firma del responsabile del procedimento dott. ing. Bruno Bolognino, notificata a mezzo raccomandata a/r in data 26.09.12, con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara della ricorrente e della costituenda A.T.I. ;

– della nota prot. 560 GOBP/cr/cr in data 05.10.12;

– del verbale di gara in data 19.09.12 allegato a detta nota del 05.10.12;

b) con i motivi aggiunti, depositati il 24.12.12:

– della nota prot. n. 0000614 in data 2.11.2012 a firma del presidente delegato di -OMISSIS-;

– della nota prot. n. 0000626 in data 22.11.2012, ricevuta in data 27.11.12, a firma del presidente delegato di -OMISSIS-, recante comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’impresa Somoter srl;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi l’avv. A. Ritegno su delega dell’avv. Maimone per la parte ricorrente, e l’avv. Pagani per -OMISSIS-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra le società -OMISSIS-. e -OMISSIS- ha partecipato alla procedura negoziata indetta da -OMISSIS-, con lettera di invito del 3 agosto 2012, per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria della rete irrigua in Regione Piemonte (Programma Triennale 2007-2009 – canali demaniali) – Canale Cavour, Canale Depretis e Naviglio di Ivrea nei comuni di Chivasso, Verolengo, Saluggia, Santhià, Mazzè, Villareggia e Ivrea”, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso su un valore stimato a base d’asta di € 820.833,33.

2. Con nota del 24 settembre 2012 ricevuta il 26 settembre successivo, il predetto RTI -OMISSIS- è stato escluso dalla gara. L’esclusione è stata motivata sul rilievo che “il geom. G.S., in qualità di Legale Rappresentante e Direttore Tecnico dell’Impresa -OMISSIS-., ha dichiarato la presenza di una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 Cod. Proc. Pen. riportata in data 6/12/2005 per il reato di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico continuato (artt. 81 e 483 Cod. Pen.)…”. Ha osservato la stazione appaltante, in particolare, che “Si tratta, con ogni evidenza, di una fattispecie che incide sulla moralità professionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 co.1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006, dal momento che riguarda reato contro la fede pubblica, di per sé idoneo ad incidere negativamente sulla moralità professionale e sull’affidabilità morale del concorrente (…)”.

3. Con ricorso portato alla notifica il 24 ottobre 2012 e depositato il 31 ottobre successivo, la società -OMISSIS-., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con -OMISSIS-, ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione, unitamente al successivo atto confermativo del 5 ottobre 2012, al verbale di gara del 19 settembre 2012 (di esclusione dell’RTI ricorrente e di aggiudicazione provvisoria della gara in favore di -OMISSIS-.) e all’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla scorta di tre motivi con i quali ha dedotto:

3.1) la violazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 43 della direttiva 2004/2006 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria sulla gravità della condanna e sulla idoneità della medesima ad incidere sulla moralità professionale della concorrente; ha lamentato che la stazione appaltante abbia desunto la gravità del reato asseritamente incidente sulla moralità professionale dall’analisi del merito “titolo” di reato, omettendo di indagare in concreto “il singolo fatto” e tutti gli elementi che l’hanno contraddistinto (elemento psicologico, epoca e circostanza del fatto, tempo trascorso dalla condanna, eventuali recidive, incidenza del fatto sul vincolo fiduciario in relazione all’oggetto specifico dell’appalto); ha richiamato a conforto una determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e alcuni precedenti giurisprudenziali; in particolare, la stazione appaltante non avrebbe considerato che il reato è stato commesso il 23 aprile 2001, ovvero più di dieci anni prima; che la sentenza di patteggiamento è del 6 dicembre 2005, con la conseguenza che il reato è da considerarsi estinto ex art. 445 comma 2 c.p.p. (al riguardo l’interessato ha attivato l’apposito procedimento giurisdizionale per ottenere la declaratoria di estinzione); che il fatto-reato è rimasto isolato nella condotta di vita dell’interessato; che la condanna è stata pronunciata con il riconoscimento delle attenuanti generiche e con l’irrogazione di una pena meramente pecuniaria, a dimostrazione della tenuità del fatto e della ritenuta ridotta capacità a delinquere.

3.2) la carenza di motivazione del provvedimento di esclusione in ordine alla gravità del reato e alla sua idoneità ad incidere, in concreto, sulla moralità professionale del concorrente;

3.3) l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

4. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante -OMISSIS- depositando documentazione e resistendo al gravame con memoria.

5. Si è costituita anche la parte controinteressata -OMISSIS-anch’essa contestando il fondamento del ricorso e chiedendone il rigetto.

6. All’udienza in camera di consiglio del 22 novembre 2012, la difesa della stazione appaltante ha depositato copia del provvedimento di aggiudicazione definitiva nel frattempo intervenuto in data 20 novembre 2012 in favore di -OMISSIS-sicchè l’udienza è stata rinviata su istanza della parte ricorrente per la proposizione di motivi aggiunti.

7. Con motivi aggiunti depositati il 24 dicembre 2012, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, estendendo nei suoi confronti, sotto forma di illegittimità derivata, le stesse censure dedotte con il ricorso introduttivo nei confronti degli atti di gara antecedenti e rinnovando la domanda cautelare.

8. La difesa della stazione appaltante da depositato una memoria di replica ai motivi aggiunti, eccependone l’inammissibilità e in ogni caso l’infondatezza nel merito; rilevando altresì, sotto il profilo cautelare, che nelle more del giudizio la stazione appaltante aveva proceduto in data 6 dicembre 2012 alla consegna dei lavori in via di urgenza, stante la necessità di realizzarli nel periodo di “asciutta” dei canali e di concluderli entro 365 giorni dal conseguimento del finanziamento regionale, pena la perdita del medesimo. Successivamente, la difesa della stazione appaltante ha depositato in giudizio anche la copia del contratto relativo alla gara de qua stipulato con la concorrente aggiudicataria in data 16 gennaio 2013.

9. Con ordinanza n. 46/2013 del 25 gennaio 2013, la Sezione ha respinto la domanda cautelare con la seguente motivazione: “Rilevato che i lavori oggetto della gara sono già stati consegnati alla società aggiudicataria in data 6 dicembre 2012 e che il contratto è stato stipulato in data 16.01.2013; Considerato che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare prevalente l’interesse dell’amministrazione alla sollecita esecuzione dei lavori nel periodo di “asciutta” dei canali, prima del sopraggiungere della stagione primaverile; Considerato che il danno paventato dall’ATI ricorrente, di natura meramente economica, appare privo dei caratteri di gravità e irreparabilità ed è comunque ristorabile all’esito della definizione del merito”.

10. Successivamente alla pronuncia cautelare, i lavori oggetto della gara sono proseguiti e, dopo un periodo di sospensione per ragioni tecniche, sono stati ultimati in data 27 febbraio 2015 (docc. 16-19 stazione appaltante).

11. In prossimità dell’udienza di merito, la difesa di parte ricorrente ha depositato una memoria conclusiva evidenziando che, a seguito dell’intervenuta ultimazione dei lavori, la propria assistita ha attualmente interesse ad ottenere unicamente una pronuncia accertativa dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a., nella prospettiva di intentare una successiva azione risarcitoria.

12. Anche la difesa della stazione appaltante ha depositato due brevi memorie di merito, insistendo per il rigetto del ricorso.

13. All’udienza pubblica del 16 aprile 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

14. Il ricorso è infondato e va respinto.

14.1. L’art. 38 comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 esclude dalla partecipazione alla gara i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

La norma è diretta a preservare il vincolo fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra l’amministrazione appaltante e il soggetto che ambisca a rendersi beneficiario della commessa pubblica, consentendo all’amministrazione di escludere dalla gara soggetti che, in conseguenza di gravi reati commessi in danno dello Stato o della Comunità, non diano adeguate garanzie di serietà e affidabilità in ordine alla corretta esecuzione della commessa.

La valutazione in ordine alla gravità delle condanne penali e alla loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente spetta esclusivamente alla stazione appaltante e costituisce espressione di discrezionalità tecnica, la quale è sindacabile dal giudice, secondo noti principi, solo in presenza di vizi macroscopici di illogicità, irragionevolezza o di travisamento del fatto. Peraltro, l’eventuale valutazione di gravità del reato, determinando l’esclusione dalla gara del ricorrente ed incidendo in tal modo su diritti costituzionalmente tutelati del concorrente (primo fra tutti quello di libertà dell’ iniziativa economica privata) richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale in relazione agli elementi idonei ad incidere negativamente sul vincolo fiduciario.

14.2. Nel caso di specie, ritiene il collegio che l’amministrazione abbia fatto buon governo di tali principi e che il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della società ricorrente sia stato congruamente motivato e sia immune da palesi vizi logici o di travisamento del fatto.

L’Amministrazione ha considerato che il direttore tecnico e legale rappresentante della società ricorrente ha riportato una condanna definitiva per il reato di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico continuato (artt. 81 e 483 c.p.), fattispecie consistente nell’attestare falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità. L’Amministrazione ha ritenuto che tale condanna sia tale da incidere sulla moralità professionale del concorrente dal momento che essa attiene ad un reato contro la fede pubblica, che di per sé è idoneo ad incidere negativamente sull’affidabilità morale del concorrente. L’Amministrazione ha ritenuto che la condanna sia grave essendo intervenuta “relativamente di recente” e perché tale da denotare “una condotta penalmente illecita gravemente lesiva di valori e beni giuridici al cui rispetto e tutela la condotta del concorrente debba essere necessariamente improntata, in forza dell’inderogabilità dei valori che presiedono e informano il settore dei contratti pubblici”.

14.3. Non ritiene il collegio che tali valutazioni palesino profili di illogicità o irragionevolezza. E’ vero quanto sostiene la ricorrente che la valutazione della gravità della condanna va condotta “in concreto” e non in astratto, analizzando caso per caso tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario (quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza dei fatti, il tempo trascorso dalla condanna, il bene leso dal comportamento delittuoso, in relazione anche all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto); ma è anche vero che nel caso di specie l’amministrazione ha operato tale valutazione in concreto, sia con riferimento all’epoca dei fatti (“relativamente recente”), sia con riferimento al bene leso dal comportamento delittuoso (“la fede pubblica”), sia con riferimento all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto (ritenendo la condotta della ricorrente incompatibile con le regole di condotta a cui deve essere improntato il comportamento del concorrente ad una pubblica gara).

14.4. Va anche osservato che nel caso esaminato dall’amministrazione, essendo stata la condanna penale pronunciata con sentenza ex art. 444 c.p.p., l’esame della stessa sentenza nulla avrebbe potuto aggiungere alla conoscenza specifica della concreta fattispecie decisa dal giudice penale, tenuto conto che la sentenza di patteggiamento non contiene solitamente alcuna ricostruzione del fatto reato, al di là degli scarni elementi desumibili dal capo di imputazione, spesso generici e meramente descrittivi della fattispecie astratta di reato; sicchè neppure è agevole comprendere in che modo l’amministrazione avrebbe potuto acquisire una conoscenza concreta e circostanziata del fatto-reato e dell’elemento psicologico del responsabile.

14.5. Del resto, la stessa ricorrente non ha dedotto, né in sede procedimentale né nel presente giudizio, gli elementi di fatto concreti e riferiti alla specifica fattispecie oggetto di condanna penale, dai quali l’amministrazione avrebbe potuto e dovuto trarre conclusioni diverse da quelle in concreto adottate; sicchè la censura di parte ricorrente, modellata sulla falsariga di precedenti giurisprudenziali riferiti a fattispecie non perfettamente sovrapponibili a quella in esame, appare meramente formalistica e pretestuosa.

14.6. Sotto altro profilo, il mero decorso del quinquennio di cui all’art. 445 c.p.p. dalla data della sentenza penale di condanna non determina di per sé l’estinzione del reato né la riabilitazione del soggetto. In particolare, è stato affermato che “L’estinzione del reato, che nelle gare pubbliche consente di non escludere il concorrente dalla procedura, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto” (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528).

Nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato non risultava adottato alcun provvedimento giurisdizionale di estinzione del reato; né la ricorrente ha documentato in giudizio che esso sia intervenuto successivamente.

Anche sotto tale profilo, il provvedimento impugnato contiene una motivazione corretta laddove rileva che “Di conseguenza, non essendo intervenuto né un provvedimento di riabilitazione né di estinzione del reato di cui si discute…”, la causa di esclusione rappresentata dalla condanna de qua permane.

14.7. Né, infine, è idonea ad incidere sulla valutazione di gravità della condanna formulata dall’amministrazione la circostanza che la sanzione irrogata sia stata di natura meramente pecuniaria, dal momento che la nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato, ma all’interesse dell’Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto. Ne deriva che la gravità del reato, ai sensi dell’art. 38, non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato (TAR Lazio Roma, sez. III, 7 settembre 2011, n. 7143; Consiglio di Stato sez. VI,  04 giugno 2010 n. 3560 ).

15. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso va conclusivamente respinto.

16. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla peculiarità e alla complessità delle questioni giuridiche esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi della parte ricorrente e dei suoi legali rappresentanti menzionati in sentenza, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

    L’ESTENSOREIL PRESIDENTE          

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)