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Sentenza 789 2015

N. 00789/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00246/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 246 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Borio Giacomo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso G. Ferraris, 120;

contro

Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marialaura Piovano, con domicilio eletto presso lo studio della medesima in Torino, via Corte D’Appello, 16;

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;

nei confronti di

Fimet S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore – non costituita;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale del 7.2.2013, n. 22 di revoca dell’aggiudicazione definitiva conseguita dalla ricorrente nell’ambito della procedura di gara n. 43/2012 indetta dalla Città di Torino per l’affidamento dei lavori di rifacimento della pavimentazione delle vie, strade e piazze della città e l’aggiudicazione alla Fimet spa;

del provvedimento non conosciuto con cui l’Amministrazione ha segnalato la medesima Impresa all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

del provvedimento tacito di diniego di autotutela opposto dall’Amministrazione al preavviso di ricorso, trasmesso in data 11.2.2013 alla ricorrente, nonché della nota della Città di Torino 26.2.2013, prot. 965;

di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziale e connesso, in particolare: i verbali delle sedute di gara; la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione in data 6.12.2012, prot. 5084; la nota del Comune di Torino 7.2.2013, prot. 646.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torino e di Autorità per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO


1. La presente controversia trae origine dalla procedura aperta per l’affidamento degli interventi straordinari sulle pavimentazioni delle vie, strade e piazze della Città, suddivisi in dodici lotti, avviata dal Comune di Torino con bando n. 43/2012.

2. All’esito dell’aggiudicazione definitiva della gara, approvata in data 19 settembre 2012, l’impresa Borio Giacomo S.r.l. è risultata affidataria del primo lotto.

3. Nel corso dei controlli avviati sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di istanza di partecipazione, ai sensi dell’art. 71 D.P.R. 445/2000, è stata richiesta alla Borio Giacomo S.r.l, fra l’altro, la dichiarazione ai sensi dell’art. 1 del D.P.C.M. n. 187 dell’11 maggio 1991, con indicazione della propria composizione societaria.

3.1 È quindi emerso: a) che la società si compone di quattro soci (la società semplice “Bosco”; Borio Chiara – amministratore unico e legale rappresentante; Borio Matteo – procuratore speciale; Borio Sebastiano); b) che la società semplice “Bosco” si compone degli stessi soggetti persone fisiche componenti la Borio Giacomo s.r.l., vale a dire Borio Chiara, Borio Matteo e Borio Sebastiano (padre dei primi due).

3.2 Ritenendo – in ragione della descritta configurazione di rapporti tra le due società “Bosco” e “Borio Giacomo s.r.l.” – che la compagine di quest’ultima si articolasse in soli tre soci effettivi e che, pertanto, dovesse trovare applicazione l’art. 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006, nella parte in cui prevede che è causa di esclusione dalla gara la condanna definitiva pronunciata nei confronti del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, l’Amministrazione ha richiesto l’estratto del casellario giudiziale del sig. Borio Sebastiano, quale socio di maggioranza della Borio Giacomo s.r.l.: detta posizione di maggioranza deriverebbe dal fatto che egli è detentore nella s.r.l. di una quota del 29,50%, nonché, indirettamente, di una quota del 33,25%, formalmente detenuta dalla società semplice “Bosco” ma a lui sostanzialmente imputabile, in quanto detentore del 99% della suddetta s.s..

3.3 Dall’acquisita documentazione è emersa una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 c.p.p.) emessa in data 11 ottobre 2005 dal G.i.p. Tribunale di Torino (e divenuta irrevocabile il 7 febbraio 2008, per (i) corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio continuato ex artt. 81,321,319 c.p.; (ii) turbata libertà degli incanti in concorso ex artt. 110 e 353 comma 1 c.p. (commesso in Torino in data anteriore e prossima a quella delle singole gare); (iii) associazione per delinquere ex art. 416 c.p..

3.4 Dunque, ritenendo sussistenti, a causa della condanna a carico del Sig. Borio Sebastiano, i presupposti per l’applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006, il Comune di Torino, con comunicazione del 6 dicembre 2012, ha disposto l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva nei confronti dell’impresa Borio Giacomo s.r.l..

3.5 Il procedimento di autotutela, una volta acquisite le controdeduzioni dell’impresa interessata, è stato definito con la determina del 13 febbraio 2013 di revoca dell’aggiudicazione definitiva, motivata dall’esito sfavorevole della verifica sul possesso dei requisiti di moralità professionale in capo al socio di maggioranza della medesima s.r.l..

3.6 La revoca richiama la comunicazione di avvio del procedimento che testualmente recita: “…nel caso dell’impresa BORIO GIACOMO S.R.L. il capitale sociale è distribuito fra tre persone: Borio Sebastiano, Borio Chiara e Borio Matteo. Si può rilevare che si tratta di una società di capitali solo apparentemente con quattro soci, ma il suo capitale sociale è distribuito di fatto fra tre persone. Pertanto il sig. Borio Sebastiano è da ritenersi socio di maggioranza a tutti gli effetti. Il sig. Borio Sebastiano in tale assetto proprietario è in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società: egli è pertanto colui che è in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda ed esercita indiscutibilmente un’influenza dominante.

Con Parere n. 105 del 27 giugno 2012 l’Autorità per la Vigilanza ha segnalato che: “la finalità dell’art. 38 citato è quella di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici, con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa.

Considerata la prevalenza dell’interesse pubblico alla moralità e affidabilità in senso assoluto del soggetto concretamente chiamato ad operare in esecuzione del contratto, considerato che la ratio dell’art.38 è quella di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa, tenuto altresì conto che la pur ammessa soggettività giuridica delle società personali è comunque delimitata dalla sua funzione strumentale di congegno giuridico volto a consentire alla pluralità dei soci una unitarietà di forme d’azione non già a dissolvere tale pluralità nella unicità esclusiva di un ente terzo …Ritenuto che nella fattispecie in esame ricorrono gli estremi per l’applicazione di quanto previsto dall’art.38 comma 1 lett.c) del D.Lgs 163/2006, e quindi l’obbligo da parte del Sig. Borio Sebastiano di fornire le dichiarazioni di affidabilità morale e ritenuto altresì che tali cause di esclusione (condanne penali) non possono che riguardare le persone fisiche…”.

4. L’atto di revoca è stato impugnato nel presente giudizio sulla base dei seguenti motivi:

I) Violazione di legge con riferimento all’art. 38 comma 1, lett. c del d.lgs. 163/2006 e agli artt. 2251 e segg. cod. civ. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto dei presupposti.

II) Violazione di legge, con riferimento all’art. 38 comma 1-ter del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Violazione di legge, con riferimento all’art. 3 della legge 241/1990 (difetto di motivazione).

4.1 Con il primo motivo, la società ricorrente contesta l’affermazione del Comune secondo cui l’effettiva composizione dell’Impresa Borio Giacomo s.r.l. risulterebbe di tre soci, non potendosi negare che la società semplice è soggetto giuridico autonomo e distinto dai soci persone fisiche. Dunque, la presenza di quattro soci (di cui tre soci “persone fisiche” e un socio “società di persone”) avrebbe imposto la verifica dei requisiti di moralità professionale esclusivamente in capo agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici: rispondendo a tale criterio, la Borio s.r.l. avrebbe correttamente reso la dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di moralità professionale unicamente con riferimento al proprio amministratore unico (Borio Chiara) e al proprio direttore tecnico (Leli Alessandro).

Erronea sarebbe, invece, la valutazione della civica Amministrazione di prendere in considerazione la composizione societaria della società semplice Bosco per desumerne che l’effettiva composizione societaria dell’Impresa Borio Giacomo risulterebbe di tre soci: così opinando non si sarebbe tenuto conto del fatto che la Bosco non è soggetto partecipante alla gara e che la relativa composizione sociale è del tutto irrilevante agli effetti della gara.

Da ultimo, a riprova dell’incongruenza dell’indagine condotta dalla stazione appaltante sul socio Borio Sebastiano, rileverebbe il fatto che questi non è soggetto in grado di impegnare verso l’esterno la società, né di esercitare su di essa un’influenza dominante, sicché difetterebbe ogni ragione sostanziale per fare discendere dalla sua posizione soggettiva conseguenze pregiudizievoli sull’ammissione in gara dell’impresa Borio.

4.2 Con il secondo motivo, la ricorrente ritiene che illegittimamente il Comune abbia voluto sanzionarla a norma dell’art. 38 comma 1-ter d.lgs 163/2006, dando segnalazione della revoca all’Autorità di Vigilanza, atteso che nella specie, per quanto sopra esposto, non potrebbe configurarsi alcuna falsa dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti di moralità professionale in capo dell’impresa partecipante alla gara.

5. Con due serie di motivi aggiunti, depositati rispettivamente in data 8 luglio e 14 ottobre 2013 e reiterativi in buona parte delle censure già formulate con l’atto introduttivo, l’impugnativa è stata rinnovata (e in parte estesa) nei confronti dei provvedimenti recanti la segnalazione all’Autorità di Vigilanza (del 16 aprile 2013), la seconda escussione della cauzione e la comunicazione della revoca alla controinteressata Fimet S.p.a.; nonché, avverso l’integrazione della segnalazione all’Autorità di Vigilanza del 19 luglio 2013 (recante una versione parzialmente modificata del precedente atto di segnalazione del 16 aprile 2013).

5.1 Nei confronti di tale ultimo atto è stata formulata una ulteriore ed autonoma censura – per eccesso di potere per sviamento, per erronea valutazione e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione – con la quale è stata posta in rilievo la natura “modificativa” della seconda segnalazione, non semplicemente “integrativa” della prima, avendo l’amministrazione per la prima volta evidenziato potenziali profili di falsità nelle dichiarazioni della Borio s.r.l..

6. Si è ritualmente costituito in giudizio il Comune di Torino, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone l’integrale reiezione. Non si è invece costituita la controinteressata Fimet, divenuta aggiudicataria all’esito della revoca disposta nei confronti della ricorrente.

7. A seguito del rigetto dell’istanza cautelare, confermato dal giudice d’appello con ordinanza n. 1810/2013, la causa è stata discussa e introitata a decisione all’udienza pubblica del 30 aprile 2015.

DIRITTO

1. L’art. 38 d.lgs. 163/2006 prevede l’esclusione dalla gara e il divieto di stipulare contratti con soggetti gravati da sentenza di condanna, sempre che quest’ultima sia stata pronunciata nei confronti:

– del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;

– dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;

– dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;

– degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del “socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.

1.1 Le lettere b) e c) del comma 1 dello stesso art. 38D.Lgs. n. 163/2006, si peritano dunque di specificare chi esattamente, all’interno delle imprese, sia tenuto a rendere la dichiarazione, in ragione del ruolo ricoperto (titolare, direttore tecnico, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, socio unico o soci di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci) e, quindi, quali posizioni soggettive all’interno dell’organico dell’impresa concorrente possano pregiudicare l’affidabilità complessiva della stessa.

1.2 Come noto, la giurisprudenza ha progressivamente ampliato la casistica dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, mirando ad identificarli non solamente in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti dei poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi, dei procuratori ad negotia e degli institori, laddove, a prescindere dal nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23).

1.3 Con riguardo alla più specifica ipotesi del socio di maggioranza, la ratio giustificatrice dell’obbligo dichiarativo è stata comunemente individuata nell’esistenza di una forma di concentrazione di poteri in capo ad un unico soggetto, tale da fargli assumere un controllo di fatto sulle determinazioni sociali e, segnatamente, una posizione di prevalenza e di sostanziale indirizzo gestorio della società. Il che determina da un lato l’assimilazione del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante; e, dall’altro, l’estensione in via consecutiva dei relativi obblighi dichiarativi.

1.4 Stando alla lettura prevalente, l’ambito di applicazione soggettivo della norma riferita al socio di maggioranza comprende, dunque, oltre al socio di maggioranza assoluta, tutti i soggetti capaci, in ragione della loro partecipazione al capitale sociale, “di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci” (Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 513).

1.5 A tale logica si connette il discrimine numerico dei tre soci, da intendersi come limite di frazionamento del capitale sociale al di sopra del quale il legislatore ritiene che non sussistano rischi di influenza dominante di uno dei soci sulla decisioni della società concorrente in gara: difatti, la tradizionale rilevanza dell’elemento personale nelle società di persone fa coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili; specularmente, le società di capitali aventi una ristretta base di soci sono quelle che si presentano più simili, nella gestione e nell’organizzazione, alle società personali, alle quali, fino al 13 maggio 2011, è stato del resto circoscritto l’onere dichiarativo relativo ai soci (poi esteso dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70 – conv. nella L. 12 luglio 2011, n. 106, anche alle società diverse da quelle in nome collettivo e in accomandita semplice).

2. Il dibattito sorto in ordine all’orizzonte precettivo dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del Codice, nella parte in cui opera richiamo al “socio di maggioranza”, si è poi particolarmente sviluppato sulla nozione di “maggioranza” e sulla possibilità di intendere questa come “assoluta” ovvero “relativa”: la questione è stata oggetto di numerosi pronunciamenti, sussumibili in due prevalenti indirizzi, rispondenti ad un approccio più “sostanzialistico” l’uno, e più “formalistico” l’altro.

Da ultimo, il tema è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con la decisione n. 24/2013), la quale ha optato per una lettura della norma fedele allo scopo dell’art. 38 del Codice, il quale, “attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per “il socio di maggioranza”, vuole garantire che le stazioni appaltanti possano verificare l’affidabilità morale delle società concorrenti con un ristretto numero di soci e che sussistano perciò i relativi requisiti in capo al socio che esercita un potere decisionale condizionante la gestione”.

In ossequio alla surriferita ratio, il potere del socio capace, in concreto, di influenzare le scelte societarie, è ritenuto ravvisabile allorquando: “… per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata“.

3. Il caso qui in esame evidenzia profili certamente diversi e in parte inediti rispetto a quelli già oggetto di disputa giurisprudenziale, in quanto attiene all’ulteriore interrogativo se per socio di maggioranza possa intendersi anche chi detenga una partecipazione indiretta nella società, e se quindi la posizione di controllo della stessa possa essere decrittata superando la schermatura di società “strumentali” che intermedino la relazione tra il socio dominante e la compagine societaria controllata.

3.1 Le specificità del caso concreto sulle quali si radica il quesito in argomento, sono riassumibili nei seguenti profili:

a) il capitale sociale della s.r.l. concorrente (Borio Giancomo s.r.l.) è distribuito tra quattro soggetti: coloro che detengono tutte le quote della s.r.l. Borio (avente capitale sociale pari ad €. 208.000,00) sono infatti Borio Sebastiano (padre), nella misura di €. 61.360,00; Borio Chiara (amministratore e figlia), nella misura di €. 34.580,00; Borio Matteo (figlio e procuratore speciale), nella misura di €. 34.580,00; la Bosco società semplice nella misura di €. 69.160,00.

b) Borio Sebastiano, tuttavia, oltre a detenere personalmente una quota del 29,50% della s.r.l., è altresì titolare del 99% della Bosco s.s., la quale detiene a sua volta una quota del 33,25% (pari alla maggioranza relativa) della Borio s.r.l.;

c) i soci persone fisiche delle due società Borio e Bosco coincidono. Quest’ultima è infatti detenuta al 99% da Borio Sebastiano, e per la quota dello 0,5% ciascuno da Borio Chiara e Borio Matteo;

d) secondo la tesi fatta propria dal Comune di Torino, sommando le quote direttamente e indirettamente detenute, Borio Sebastiano disporrebbe della maggioranza della società Borio Giacomo s.r.l., cioè di quote per circa €. 130.000,00, su un totale di €. 208.000,00;

e) ai sensi dell’art. 7 dello Statuto della s.r.l. in questione egli può sottoporre ad approvazione dell’assemblea qualunque argomento e ha sempre la possibilità di determinare le decisioni a maggioranza della società di capitali (art. 9 dello statuto);

f) da qui la conclusione assunta dal Comune di Torino secondo cui la Borio Giaconomo s.r.l. è una società di capitali solo apparentemente di quattro soci, essendo il suo capitale sociale distribuito di fatto tra tre persone (padre e due figli), secondo un assetto organizzativo e gestionale in tutto assimilabile a quello di una società di persone. All’interno di esso, Borio Sebastiano è in grado di assumere una posizione di prevalenza e di sostanziale capacità di gestione della società, che in definitiva lo rende qualificabile come socio di maggioranza, anche agli effetti di cui all’art. 38 comma 1 lett. c).

4. Ciò posto, a parere di questa Sezione, la lettura interpretativa dell’art. 38, dalla quale muovere per individuare la soluzione del caso, è quella sommariamente delineata nell’ordinanza di reiezione dell’istanza cautelare, già condivisa dal Consiglio di Stato (nelle ordinanze 1810 e 1811 del 2013) e dall’Autorità di Vigilanza (pronunciatasi sulla vicenda in oggetto con decisione del 24 febbraio 2014), e qui di seguito meglio illustrata.

4.1 Come già esposto, l’argomento teleologico è quello che ha dato adito ad una lettura ampliativa del concetto di maggioranza (di cui al sintagma “socio di maggioranza”), per effetto della quale si è concluso che nelle compagini composte da due soci, la dichiarazione prevista dalla norma debba essere resa da entrambi allorché detentori, ciascuno per la metà, del capitale sociale, mentre nelle società con tre soci, solo da quello che possegga una quota non inferiore al 50% (Cons. Stato, ad. plen., 06 novembre 2013, n. 24). In tal modo è stato superato il tenore letterale della disposizione (nella parte in cui menziona la “maggioranza”), facendo prevalere su di esso la rilevanza del potere gestionale determinante (sia di impulso, che di interdizione) che in un assetto societario paritario è riconducibile al titolare di una quota pari almeno al 50%. Il concetto di maggioranza “numerica” è stato quindi ridimensionato a beneficio di una nozione di maggioranza “relativa”, più conforme allo scopo normativo della norma.

4.2 Sempre ragionando in chiave teleologica, è ragionevole ritenere – con riguardo al caso di specie – che per “socio di maggioranza” debba intendersi (in assenza di più limitative indicazioni testuali) qualunque soggetto capace, in ragione della sua partecipazione al capitale sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci.

4.3 Nel definire, poi, i limiti di rilevanza di tale partecipazione, pare conforme alla logica della norma prendere in considerazione anche forme di partecipazione indiretta o mediata, quantomeno in tutti quei casi in cui – come nella fattispecie all’esame – dietro la pluralità di strutture societarie si celi una posizione maggioritaria riconducibile ad un’unica persona fisica. Scopo della norma, come già chiarito, è infatti quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38.

4.4 Elementi favorevoli ad una applicazione non puramente letterale dell’art. 38 (e quindi non meramente testuale delle ipotesi di esclusione, stante l’evidente pregiudizio che deriverebbe alla stazione appaltante dal contrarre con soggetti di cui non fosse comprovata la discontinuità gestoria con precedenti soggetti gravati da pregiudizi penali), si ricavano da quella stessa giurisprudenza formatasi sugli obblighi dichiarativi degli amministratori di società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 07 giugno 2012, n. 21), ovvero di cessione e affitto d’azienda (Cons. Stato, ad. plen., 04 maggio 2012, n. 10).

In entrambi i filoni giurisprudenziali, poi compendiati dalle menzionate pronunce dell’Adunanza Plenaria, lo schermo formale delle strutture societarie – dietro il quale poteva occultarsi una sostanziale continuità di conduzione e di gestione aziendale contraria alle esigenze della parte pubblica – è stato svalutato per far emergere il fenomeno sostanziale ad esso sotteso, a tutto vantaggio quindi di una applicazione coerente con la ratio della norma, ritenuta in quanto tale compatibile con i canoni generali di certezza e di tassatività delle cause di esclusione.

5. Nel caso in esame, è di tutta evidenza che Borio Sebastiano è soggetto in grado di esercitare, in virtù delle quote detenute nelle due società, un potere determinante sulle scelte della Borio Giancomo s.r.l., sicché sarebbe elusivo della norma esentarlo dalle dichiarazioni, facendo leva sull’artificiosa ripartizione del capitale sociale sopra descritta.

5.1 Nello stesso senso rileva il fatto che l’assetto proprietario delle due società è riconducibile a tre soli soci persone fisiche, sicché il frazionamento del capitale della s.r.l. tra quattro distinte entità giuridiche (i tre Borio e la società semplice Bosco) appare come un puro artifizio formale, dando seguito al quale si aprirebbero facili vie di aggiramento della normativa in esame.

5.2 Nel descritto ragionamento non è di rilievo secondario la circostanza che lo schermo dietro al quale si cela la posizione di controllo di Borio Sebastiano è costituito da una società semplice (da lui detenuta in modo sostanzialmente totalitario): si tratta, infatti, di uno schema societario a forte caratterizzazione personale, stante il ruolo primario riconosciuto ai soci singolarmente sia per quanto concerne la rappresentanza e l’amministrazione della società, sia per quanto attiene alla responsabilità patrimoniale per le obbligazioni sociali.

5.3 In senso opposto a quello qui accolto – diversamente da quanto eccepito dalla ricorrente – non pare assumere rilevanza il fatto che Borio Sebastiano non sia titolare della legale rappresentanza della s.r.l., assumendo al contrario peso decisivo, come già chiarito dalla giurisprudenza, la sua posizione di controllo, in grado di assegnargli determinanti poteri strategici e di condizionamento (diretti e indiretti) sulle scelte di gestione della compagine societaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 513).

5.4 Dalla ritenuta applicabilità, con riferimento a Borio Sebastiano, dei presupposti applicativi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006, correttamente la stazione appaltante ha ravvisato fondate ragioni di esclusione della società ricorrente dalla gara: ed infatti, a fronte di incertezze sulla portata degli obblighi dichiarativi ex art. 38, comma 1, lett. c), ciò che rileva non è l’omessa dichiarazione in sé (astrattamente giustificabile alla luce dell’incerto quadro interpretativo e delle non chiare indicazioni nel bando), quanto l’effettiva sussistenza della circostanza ostativa (come chiarito da Cons. Stato, ad. Plen., 07 giugno 2012, n. 21), nel caso di specie ravvisabile proprio nella pronuncia di condanna penale emessa a carico di Borio Sebastiano, e quindi nell’assenza del requisito di moralità professionale in capo al socio di maggioranza.

6. In conclusione, per tutti i motivi sin qui esposti, il ricorso avverso l’atto di revoca dell’aggiudicazione va respinto, con conseguente reiezione anche della connessa domanda risarcitoria e della domanda di annullamento dell’atto di incameramento della cauzione, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, propenso ad applicare l’art. 75 comma 6 a tutti i casi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per esso qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321)

7. L’impugnativa va invece dichiarata inammissibile, per carenza di interesse, in relazione ai motivi appuntati sulla segnalazione della revoca all’A.V.C.P..

Detta comunicazione, infatti, oltre a costituire materia di un obbligo per la stazione appaltante, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi solo in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2014, n. 1436).

9. Sussistono, infine, giustificati motivi di compensazione delle spese di lite, in considerazione dei profili di reciproca soccombenza delle parti oltre che in ragione della segnalata singolarità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile, ai sensi di cui in motivazione;

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario

Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore

    L’ESTENSOREIL PRESIDENTE          

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)