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Sentenza 818 2015

N. 00818/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00614/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 614 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
AIMERI AMBIENTE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Todisco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Boglione in Torino, corso Marconi 4;

contro

C.E.C. – CONSORZIO ECOLOGICO CUNEESE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Montanaro e Cristiana Romano, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, Via del Carmine, 2;

nei confronti di

DOCKS LANTERNA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ideal Service S.C., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Acquarone, Daniela Anselmi e Rossana Brandolin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Montanaro in Torino, Via del Carmine, 2;

per l’annullamento

a) con il ricorso introduttivo:

– del verbale n. 9 della Commissione di gara del 10.5.2013, trasmesso con la nota del 21.5.2013, con cui è stata deliberata la esclusione della ATI costituenda composta dalla Aimeri Ambiente Srl – Proteo – SEA dalla procedura aperta indetta dal CEC per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilati da avviare allo smaltimento/recupero, raccolta differenziata, nettezza urbana e di ulteriori accessori per la tutela dell’ambiente;

– della nota CEC del 21.5.1013 n. 1390 con cui è stata comunicata l’esclusione del raggruppamento ricorrente ed è stato trasmetto il verbale n. 9 della Commissione di gara 10.5.2013;

– del comunicato n. 2 del 21.5.2013 con cui è stata comunicata l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalle successive fasi di gara;

– della nota CEC del 10.6.2013 prot. 1582;

– dei provvedimenti assunti in relazione alla predetta esclusione, ivi compresa la deliberazione CEC n. 46 del 10.5.2013, nonché della aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, ove intervenute;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

– per il risarcimento dei danni.

b) con i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2013:

– della delibera di aggiudicazione del Consiglio di Amministrazione del CEC n. 66 del 26 giugno 2012, comunicata con la nota del CEC prot. n. 1788 del 27 giugno 2013;

– del verbale n. 15 della Commissione di gara del 24 giugno 2013;

– del contratto – non conosciuto – che fosse stato nelle more stipulato;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ai suddetti atti, anche se non conosciuto.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.E.C. – Consorzio Ecologico Cuneese e di Docks Lanterna S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Docks Lanterna S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con bando pubblicato il 28 dicembre 2012, il CEC – Consorzio Ecologico Cuneese ha indetto una procedura aperta di gara per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata, nettezza urbana e di ulteriori servizi accessori per la tutela dell’ambiente. Lotto unico. Cuneo e 18 Comuni – 2013 – 2019”; gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per un importo complessivo a base di gara, per l’intera durata settennale del servizio, di € 68.357.892,00 oltre IVA e oneri di sicurezza (pari a € 351.540,00).

1.1. Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti, tra cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Aimeri Ambiente s.r.l. (capogruppo mandataria), Proteo s.c.s. (mandante) e SEA s.r.l. (mandante).

1.2. Tutti i concorrenti hanno tutti superato la fase di ammissione.

1.3. Peraltro, durante la fase di valutazione delle offerte tecniche, la stazione appaltante è stata informata che la mandante SEA s.r.l. dell’r.t.i. Aimeri era stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Torino, sez. VI civile, depositata in data 29 marzo 2013 (fallimento n. 116/2013; sent. n. 121/2013). Pertanto, con nota del R.U.P. del 18 aprile 2013, la stazione appaltante ha comunicato al costituendo r.t.i. l’avvio del procedimento di esclusione dalla gara, ai sensi del combinato disposto degli artt. 38 comma 1 lett. a) e 37 comma 9 del D. Lgs. n. 163/2006, dando termine all’interessato per presentare eventuali osservazioni scritte, se del caso corredate da documenti.

1.4. Nel termine assegnato dalla stazione appaltante, sono pervenute a quest’ultima le osservazioni scritte di SEA s.r.l. e di Aimeri Ambiente s.r.l., non dell’altra mandante Proteo s.c.s.; in particolare:

– SEA s.r.l. ha chiesto il differimento dell’esclusione in attesa del pronunciamento della Corte di Appello sul reclamo (peraltro non ancora proposto) avverso la sentenza di fallimento; ha invocato inoltre un’applicazione estensiva dell’art. 37 comma 19 del D. lgs. n. 163/2006 in relazione alla facoltà dell’impresa mandataria del raggruppamento di assumere direttamente la quota del servizio prima imputata alla mandante fallita oppure di indicare un nuovo operatore economico in sostituzione di quest’ultima;

– Aimeri Ambiente s.r.l., a sua volta, si è riservata di assumere le determinazioni consentite dall’art. 37 comma 19 del Codice dei Contratti Pubblici.

1.5. Alla luce dell’istruttoria esperita, con verbale n. 9 del 10 maggio 2013, la commissione di gara ha deciso di escludere dalla gara il costituendo raggruppamento Aimeri, ritenendo non sussistenti in capo alla mandante SEA s.r.l. i necessari requisiti di partecipazione.

1.6. L’esclusione è stata comunicata alle imprese componenti il raggruppamento con fax del 21 maggio 2013, ed è stata successivamente confermata, a seguito del preavviso di ricorso notificato da Aimeri Ambiente s.r.l., con fax del 7 giugno 2013.

2. Con ricorso portato alla notifica il 20 giugno 2013 e depositato il 1 luglio successivo, Aimeri Ambiente s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Proteo c.s.c., ha impugnato il provvedimento di esclusione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe, e ne ha chiesto l’annullamento sulla scorta di due motivi, con i quali ha dedotto:

2.1) la violazione dell’art. 37 commi 18 e 19 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 46 dello stesso testo normativo; la violazione del principio del soccorso istruttorio e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per carente e/o insufficiente istruttoria, difetto e/o travisamento dei presupposti, ingiustizia manifesta e sviamento di potere: ha lamentato la ricorrente che la stazione appaltante non abbia consentito ad essa mandataria capogruppo di assumere in proprio la quota del servizio imputata alla mandante fallita oppure di indicare altra impresa subentrante a quest’ultima, secondo quanto previsto dall’art. 37 comma 19 del Codice dei Contratti; ha affermato che secondo alcuni precedenti giurisprudenziali quest’ultima norma troverebbe applicazione non solo durante l’esecuzione del contratto, ma anche nel corso della procedura di gara; ha lamentato la mancata applicazione da parte della stazione appaltante del principio del soccorso istruttorio, per non aver assegnato ad essa ricorrente un termine per comunicare il proprio intendimento in ordine alle modalità di prosecuzione della propria partecipazione;

2.2) il difetto e/o la carenza di istruttoria e motivazione in ordine alla possibilità del raggruppamento di proseguire nelle operazioni di gara: ha sostenuto la ricorrente di essere in possesso di tutti i requisiti per assumere in proprio e direttamente la parte di prestazioni originariamente assegnate a SEA s.r.l.; ha aggiunto che, in ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere il subentro, al posto della SEA s.r.l., dell’impresa cessionaria del ramo d’azienda SEA.

2.3. Ha chiesto conclusivamente l’annullamento dell’atto impugnato e la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti, in forma specifica o in subordine per equivalente.

3. Si è costituito il giudizio il CEC – Consorzio Ecologico Cuneese, depositando documentazione e resistendo al gravame con articolate deduzioni difensive.

4. Si è costituita anche la controinteressata Docks Lanterna s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ideal Service s.c. risultato aggiudicatario definitivo della gara con provvedimento del 27 giugno 2013, eccependo l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara, e in subordine, nel merito, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

5. Con atto separato depositato il 26 luglio 2013 e previamente notificato, la stessa Docks Lanterna s.p.a. ha proposto ricorso incidentale impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla gara del raggruppamento Aimeri per i seguenti ulteriori motivi:

– per avere la mandataria Aimeri omesso di presentare in sede di gara le dichiarazioni ex art. 38 degli amministratori del socio unico Biancamano s.p.a., in violazione dell’art. 38 comma 1 lett. c);

– per avere la mandataria Aimeri omesso di presentare in sede di gara le dichiarazioni del sig. Emiliano Matarese, tenuto a renderle in considerazione dei poteri di cui è investito;

– per avere la mandante Proteo s.c.s. presentato una solo referenza bancaria, mentre la legge di gara ne richiedeva almeno due.

6. Successivamente, con atto depositato il 2 agosto 2013, la ricorrente principale Aimeri Ambiente s.r.l. ha impugnato con motivi aggiunti l’atto di aggiudicazione definitiva della gara, estendendo a quest’ultimo, in via di “illegittimità derivata”, le censure proposte con il ricorso introduttivo avverso il provvedimento di esclusione; ha dedotto inoltre l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva per “vizi propri”, in particolare lamentando la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del responsabile tecnico della società mandataria a la sussistenza di alcuni profili di illogicità, incongruità e illegittimità dell’offerta tecnica presentata da detta concorrente.

7. Le difese della stazione appaltante e della controinteressata hanno replicato diffusamente ai motivi aggiunti proposti dalla ricorrente. A sua volta, la difesa della ricorrente ha replicato al ricorso incidentale.

8. Con ordinanza n. 362/13 del 12 settembre 2013, la Sezione ha respinto la domanda cautelare della ricorrente, con diffusa motivazione estesa al merito delle censure dedotte.

9. In prossimità dell’udienza di merito, la difesa di parte ricorrente ha depositato una memoria conclusiva, sostanzialmente riproduttiva delle deduzioni già svolte nei precetti atti difensivi.

10. Memorie conclusive sono state depositate anche da entrambe le controparti processuali.

11. Dagli atti conclusivi delle parti si evince che successivamente alla pronuncia cautelare della Sezione è stato stipulato il contratto relativo alla gara qui in esame e che l’esecuzione dell’appalto è in corso.

12. All’udienza pubblica del 30 aprile 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’ordine di esame dei gravami proposti, esigenze di economia processuale inducono a seguire il criterio ordinario dell’esame prioritario del ricorso principale, che, essendo infondato sotto tutti i profili dedotti, consente di omettere, perché processualmente superflua, la disamina nel merito del gravame incidentale.

2. La società ricorrente ha partecipato alla gara per cui è causa quale mandataria capogruppo di un raggruppamento temporaneo di imprese del quale faceva parte, quale mandante, la società SEA s.r.l.

Dal momento che quest’ultima è stata dichiarata fallita in corso di gara, la stazione appaltante ha ritenuto doveroso escludere dalla gara l’intero raggruppamento del quale essa faceva parte, in applicazione del combinato disposto degli artt. 38 comma 1 lett. a) e 37 comma 9 del D. lgs. n. 163/2006. In particolare:

– l’ art. 38 comma 1 lett. a) del D. Lgs. 163/2006, dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,e non possono stipulare il relativi contratti i soggetti:… a) che si trovano in stato di fallimento o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”;

– l’art. 37 comma 9 dello stesso D. Lgs. 163/2006 dispone a sua volta che “Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; il comma 10 aggiunge che “L’inosservanza dei divieti di cui al procedente comma comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento (…)”.

In forza di tali disposizioni la stazione appaltante, dovendo escludere dalla gara la mandante fallita (ex art. 38 comma 1 lett. a), e non potendo consentire la prosecuzione della gara da parte del relativo raggruppamento in una composizione modificata rispetto a quella originaria (ex art. 37 commi 9 e 10), ha ritenuto doveroso disporre l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento.

3. La ricorrente deduce l’illegittimità di tale provvedimento lamentando la mancata applicazione dei commi 18 e 19 dello stesso art. 37, riferiti rispettivamente alle ipotesi del fallimento “del mandatario” (comma 18) e “di uno dei mandanti” (comma 19) del raggruppamento .

In particolare, per quanto di interesse, viene in rilievo il comma 19, il quale dispone che “In caso di fallimento di uno dei mandanti (…), il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

3.1. Secondo la tesi di parte ricorrente, la stazione appaltante, in applicazione di tale disposizione, avrebbe dovuto consentire ad essa ricorrente, quale mandataria capogruppo del raggruppamento di imprese, o di assumere direttamente la quota del servizio originariamente imputata alla mandante fallita, ovvero di indicare altro operatore economico subentrante in possesso dei necessari requisiti di qualificazione.

3.2. La tesi, osserva il collegio, non può essere condivisa.

Infatti, secondo l’orientamento di gran lunga maggioritario nella giurisprudenza amministrativa, l’art. 37 comma 19 del D. Lgs. 163/2006, nel prevedere che in caso di fallimento di uno dei mandanti, il mandatario possa indicare altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti ovvero subentrare esso stesso nell’esecuzione dell’appalto, si riferisce esclusivamente all’ipotesi del fallimento che intervenga durante l’esecuzione della commessa pubblica (e quindi a gara già conclusa). Tale norma, introducendo una previsione derogatoria rispetto al divieto generale di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei di cui al comma 9 dello stesso articolo, è come tale di stretta interpretazione, e quindi insuscettibile di estensione analogica alla diversa ipotesi del fallimento che intervenga in corso di gara.

In particolare, è principio condiviso e ribadito ancora di recente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169), quello per cui che nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d’imprese riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto.

Inoltre, ogni eccezione al principio di immodificabilità dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara (Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015, n. 169).

Analogamente, è stato affermato che “Il nucleo normativo (dell’art. 37 comma 19) è, dunque, incentrato sull’esecuzione e sul subentro di altro e diverso mandante e riguarda, dunque, la fase dell’esecuzione del contratto, non la fase dell’affidamento, rispetto alla quale la presenza di una interdittiva antimafia priva il concorrente della possibilità di aggiudicarsi l’appalto. Tale lettura della norma è coerente con l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il meccanismo in esame presuppone che il fallimento (così come le altre circostanze preclusive citate dalla norma medesima) della mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto, non spiegandosi, altrimenti, il riferimento alla “prosecuzione” del rapporto di appalto, che implica la già intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 ottobre 2005, n. 3261)”.

3.3. Alla luce di tali principi – che la Sezione condivide pienamente – la censura di parte ricorrente è infondata e va respinta, avendo la stazione appaltante fatto corretta e doverosa applicazione della normativa di settore e dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, i quali non consentono l’applicazione dell’art. 37 comma 19 D. Lgs. n. 163/2006 allorchè il fallimento del mandatario o di uno dei mandanti del raggruppamento temporaneo di imprese intervenga in corso di gara, dovendo in tal caso disporsi necessariamente l’esclusione del raggruppamento dalla gara in forza del combinato disposto degli artt. 38 comma 1 lett. a e 37 commi 9 e 10 del D. lgs. n. 163/2006; esattamente come ha fatto la stazione appaltante nella fattispecie qui in esame.

3.4. Per l’effetto, alla luce principi di diritto correttamente applicati dalla stazione appaltante, i quali imponevano l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento di cui faceva parte l’impresa fallita, giustamente la stazione appaltante non ha esercitato il soccorso istruttorio invocato dalla parte ricorrente, né ha indagato se la mandataria capogruppo fosse in possesso dei requisiti per assumere direttamente la quota di servizio imputata all’impresa fallita, e nemmeno se vi fosse altra impresa potenzialmente in grado di subentrare nella posizione della società fallita, non essendo tali possibilità contemplate dalla normativa di settore applicata.

4. Alla stregua di tali considerazioni, il ricorso principale è infondato sotto tutti i profili dedotti e va respinto.

4.1. Per l’effetto, vanno dichiarati inammissibili i motivi aggiunti proposti dalla società ricorrente avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, perché proposti da soggetto legittimamente escluso della procedura e quindi sprovvisto di legittimazione ad impugnare l’esito della medesima.

4.2. Infine, il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che l’interesse sostanziale azionato con tale mezzo di gravame appare già integralmente soddisfatto dal rigetto del ricorso principale.

5. Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti per la peculiarità e complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e incidentale, indicati in epigrafe, così decide:

a) respinge il ricorso principale e dichiara inammissibili i motivi aggiunti;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

    L’ESTENSOREIL PRESIDENTE          

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)