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Sentenza 819 2015

N. 00819/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00549/2014 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 549 del 2014, proposto da:
PUL SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Veronica Navarra e Simona Piolatto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Rivoli, c.so Susa 36;

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI TORINO, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;

nei confronti di

FIDENTE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
LA LUCENTEZZA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

– del verbale di gara del 21 marzo 2014;

– dell’aggiudicazione definitiva, decreto Dirigenziale n. 1449 del 25 marzo 2014;

– del verbale di valutazione dell’anomalia del 21 marzo 2014;

– della comunicazione dell’Università prot. 8647 del 26 marzo 2014 e relativi allegati;

– delle note prot. 717 del 13 gennaio 2014 e 6586 del 7 marzo 2014;

– di ogni altro provvedimento in essi richiamato o ad essi collegato precedente o successivo, anche se non conosciuto,

– con richiesta di risarcimento dei danni.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Torino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con bando pubblicato il 24 luglio 2013, l’Università degli Studi di Torino ha bandito una procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici universitari, suddiviso in 11 lotti, per il periodo dall’11 novembre 2013 al 30 aprile 2016, per un importo complessivo presunto pari ad € 11.147.136,79, oltre ad € 111.471,37 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e IVA di legge; gara da aggiudicarsi sulla base del criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara.

La società Pul Service s.r.l. ha presentato offerta per i lotti 5 e 9, e, all’esito della valutazione di tutte le offerte, è risultata la miglior offerente in entrambi i lotti di interesse.

Con nota del 27 settembre 2013, il responsabile del procedimento ha richiesto a Pul Service s.r.l. le giustificazioni di cui agli artt. 86, 87 e 88 D. Lgs. n. 163/2006, in quanto l’offerta economica da essa presentata per i lotti 5 e 9 era risultata superiore alla soglia di anomalia.

Le giustificazioni della concorrente pervenivano alla stazione appaltante entro il termine assegnato del 15 ottobre 2013.

In considerazione della complessità tecnica della materia, il responsabile del procedimento conferiva ad un legale esterno il compito di esprimere un parere legale sulla attendibilità e congruità delle giustificazioni presentate dai concorrenti.

Il legale, esprimendosi sulle giustificazioni presentate da Pul Service s.r.l., riteneva che il concorrente meritasse “di essere sottoposto a richiesta di precisazioni ai sensi dell’art. 88 2° co. D. lgs. 163/2006, in quanto allo stato le giustificazioni denunciano profili di illogicità patente e non offrono elementi minimi di chiarezza”. In particolare, evidenziava la necessità di richiedere alla concorrente chiarimenti sul “costo orario per livello di inquadramento ed il numero di ore di lavoro ipotizzate per ogni livello di inquadramento”, dal momento che dall’offerta della concorrente emergeva “personale coerente e costo del materiale più alto di quello stimato dalla Stazione Appaltante di un quinto circa. Utile basso” (doc. 14 Università).

Il responsabile del procedimento provvedeva in conformità richiedendo alla concorrente le precisazioni ritenute necessarie dal legale; richiesta a cui Pul Service s.r.l. ottemperava nuovamente nel termine assegnato.

Successivamente, pronunciandosi sulle precisazioni fornite dalla concorrente, il legale evidenziava che “Il concorrente illustra compiutamente la determinazione del costo orario e delle ore di lavoro previste, ma il conteggio del costo totale effettuato con questi parametri non coincide con quello offerto”; e ciò in quanto per il lotto n. 5 emergeva (all’esito di calcoli dettagliatamente riportati dal legale) “un costo totale di € 331.926,75 contro un totale offerto di € 310.210,10”; mentre per il lotto 9 emergeva un costo totale di “€ 169.166,72 contro un totale offerto di € 158.886,07” (doc. 17 Università).

Ritenendo le offerte della concorrente Pul Service s.r.l. complessivamente inattendibili, la stazione appaltante disponeva la convocazione personale della concorrente ai fini del contraddittorio orale di cui all’art. 88 comma 4, D. Lgs. n. 163/2006.

Il contraddittorio si svolgeva il 14 marzo 2014 alla presenza della commissione giudicatrice e dell’avvocato esterno, e in tale occasione Pul Service presentava nuovi documenti.

All’esito del contraddittorio, la stazione appaltante formulava un giudizio conclusivo di non congruità delle offerte Pul Service sulla scorta delle seguenti “considerazioni finali”, testualmente riprodotte nel verbale conclusivo del procedimento di verifica di anomalia redatto dal responsabile del procedimento in data 21 marzo 2014:

“Viste le giustificazioni di cui all’allegato D all’offerta, quelle presentate in data 14 ottobre 2013, quelle successive in data 20 gennaio 2014, nonché le risultanze del contraddittorio in data 14 marzo u.s. ed i documenti depositati in quella sede dal concorrente, l’offerta presentata, in relazione ai Lotti 5 e 9, non è stata ritenuta seria ed attendibile, sulla base delle motivazioni di cui alle note dell’Amministrazione del 13/01/2014 (prot. n. 717) e del 7/3/2014 (prot. n. 6586), ed, in particolare, sulla scorta di quanto emerso nel corso del citato contraddittorio del 14 marzo u.s., in quanto l’operatore economico ha evidenziato che le discrepanze rilevate da questa Amministrazione sono dovute al ricorso a personale assunto con CCNL SERVIZI CISAL; tale scelta di applicare due diversi CCNL a personale che svolge la stessa attività e negli stessi luoghi è apparsa in contrasto con l’art. 2070 cod. civ. e con la relativa interpretazione giurisprudenziale, in quanto è pacifico, nel caso di specie, che gli operatori diversamente retribuiti opereranno comunque nel contesto di un medesimo appalto di pulizie; trattasi dunque di una scelta illegittima e suscettibile di turbare la corretta e serena esecuzione dell’appalto e di esporre la Stazione appaltante a pregiudizio”.

Conseguentemente, con nota dirigenziale del 26 marzo 2014, la stazione appaltante comunicava a Pul Service s.r.l. l’esclusione dalla gara. Comunicava altresì che con determina dirigenziale n. 1449 del 25 marzo 2014, i lotti n. 5 e 9 della gara erano stati aggiudicati rispettivamente alle concorrenti Fidente s.p..a. e La Lucentezza s.r.l.

2. Con ricorso portato alla notifica il 22 aprile 2014 e depositato il 6 maggio successivo, Pul Service s.r.l. impugnava gli atti indicati in epigrafe (verbali del procedimento di verifica dell’anomalia, provvedimento di esclusione e provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lotti 5 e 9) e ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione, sulla scorta di un unico articolato motivo, con il quale deduceva vizi di eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, illogicità, insufficienza della motivazione, errata interpretazione della normativa presupposta, travisamento dei fatti, errore di fatto e di diritto, incongruità dell’istruttoria.

2.1. In particolare, la ricorrente deduceva l’erronea interpretazione dell’art. 2070 c.c., l’insussistenza di un obbligo di legge per l’imprenditore di applicare un unico CCNL (nella specie il CCNL Multiservizi) al personale impiegato nel servizio e l’inesistenza di un diritto dei lavoratori di una medesima impresa alla parità di retribuzione, nonché l’illogicità del giudizio della commissione di gara e l’insufficienza della motivazione.

2.2. Chiedeva conclusivamente l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio e il conseguente subentro nel contratto ex art. 122 c.p.a., nonché, in via subordinata, il risarcimento dei danni per equivalente.

3. L’Università degli Studi di Torino si costituiva in giudizio depositando documentazione e resistendo al gravame con memoria difensiva, evidenziando che nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia la ricorrente era giunta solo per fasi successive a giustificare il ribasso offerto con il ricorso a due diversi contratti collettivi, e che comunque l’utilizzazione di due diversi contratti collettivi al personale impiegato nel medesimo servizio appariva contra legem e foriero di contenzioso con i lavoratori destinatari di un trattamento economico deteriore, potenzialmente in grado di incidere sulla corretta esecuzione del servizio.

4. La difesa di parte ricorrente replicava depositando una nuova memoria e nuovi documenti.

5. Non si costituivano, invece, le parti controinteressate Fidente s.p.a. e La Lucentezza s.r.l., ritualmente intimate con atti ricevuti rispettivamente il 28 aprile 2014 e 29 aprile 2014.

6. Con ordinanza n. 239/14 in data 13 giugno 2014 la Sezione respingeva la domanda cautelare di parte ricorrente, con motivazione estesa al merito delle censure dedotte.

7. La decisione era confermata in sede di appello cautelare dal Consiglio di Stato, con ordinanza della Sesta Sezione n. 5868/2014 del 19 dicembre 2014, sul rilievo che l’ “appello appare totalmente destituito da profili di fumus boni iuris”.

8.In prossimità dell’udienza di merito, la difesa di parte ricorrente depositava una memoria conclusiva, nella quale richiamava, in particolare, la recente pronuncia di questa Sezione n. 144/15 dell’8 gennaio 2015 resa su un ricorso introdotto dalla stessa Pul Service s.r.l. in relazione ad una fattispecie analoga (in cui era controversa facoltà dell’imprenditore di applicare due diversi CCNL al personale impiegato nel medesimo servizio), contestando inoltre, sotto altro profilo, la legittimità dell’integrazione postuma della motivazione operata dall’Amministrazione negli atti difensivi prodotti in giudizio.

9. All’udienza pubblica del 30 aprile 2015, la causa era trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel respingere la domanda cautelare di parte ricorrente, la Sezione ha ritenuto, alla luce della cognizione sommaria propria di quella fase processuale, che il giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante nei confronti dell’offerta economica della ricorrente non fosse affetto da vizi di macroscopica illogicità, irragionevolezza o travisamento del fatto, tenuto conto, in particolare:

– che nell’ambito del procedimento di verifica di congruità, l’offerta della ricorrente è stata oggetto di successivi, inammissibili, “aggiustamenti” in relazione ai contratti collettivi applicabili al personale dipendente, al fine evidente di “far quadrare i conti”;

– che l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 2070 c.c. , con la conseguente inammissibilità, affermata dalla stazione appaltante, dell’applicazione di due diversi contratti collettivi a categorie di lavoratori addetti alle medesime mansioni, si giustificherebbe anche nell’ottica di consentire la raffrontabilità delle offerte su basi omogenee, nel rispetto del principio di par condicio fra i concorrenti.

2. Nel ritornare sulle questioni di diritto oggetto del presente giudizio alla luce dell’approfondimento valutativo proprio della presente fase di merito, il collegio ritiene di poter confermare solo in parte le considerazioni svolte in sede cautelare, in termini comunque insufficienti a consentire l’accoglimento del ricorso.

3. In particolare, con specifico riferimento alle considerazioni svolte nel secondo capo della motivazione dell’ordinanza cautelare, in relazione all’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 2070 c.c., il collegio non può ignorare che la Sezione, in data successiva a quella pronuncia cautelare, si è pronunciata su una fattispecie del tutto analoga alla presente (peraltro su ricorso proposto dalla stessa odierna ricorrente) affermando i seguenti principi (sentenza TAR Piemonte, sez. I, n. 144/14 del 22 gennaio 2015):

– nell’ordinamento vigente l’applicazione di un determinato contratto collettivo può discendere soltanto dall’adesione del datore di lavoro ad una sigla sindacale (circostanza non ricorrente nella specie in esame, avendo la parte ricorrente dedotto di non aderire ad alcuna sigla sindacale, e non avendo l’Amministrazione provato il contrario);

– in tutti gli altri casi, l’imprenditore è libero di scegliere il contratto collettivo da applicare al proprio personale, persino qualora esso non sia propriamente pertinente alla tipologia delle mansioni espletate da quest’ultimo, in tal caso essendo onere del lavoratore provare l’inadeguatezza della retribuzione in relazione alla qualità e alla quantità del lavoro prestato, ai sensi dell’art. 36 Cost.;

– ciò comporta che, una volta ammessa l’applicazione di un contratto differente, non si può pretendere che vi sia il medesimo trattamento economico, ma la stazione appaltante può solo richiedere che il trattamento economico previsto nel C.C.N.L. proposto sia conforme al precetto dell’art. 36 della Costituzione (tenuto anche conto di quanto previsto attualmente, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, dall’art. 87 comma 3 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, con la conseguenza che l’offerta economica deve essere, in questi casi, automaticamente esclusa dalla gara);

– né sussiste nel nostro ordinamento un principio di parità di trattamento retributivo a parità di mansioni e qualifiche, essendo le differenze retributive legittime fintantoché non siano poste in essere in attuazione di discriminazioni vietate dalla legge, come quelle fondate su ragioni di sesso, età, razza, religione, opinioni politiche e simili (Cons. Stato, sez. VI, 3 ottobre 2007 n. 5096), o non implichino l’attribuzioni di livelli retributivi inadeguati alla qualità e quantità della prestazione erogata, in violazione dell’art. 36 Costituzione.

Tali principi si attagliano perfettamente alla fattispecie oggetto del presente giudizio, dal momento che nel caso di specie la società ricorrente ha dichiarato in sede di verifica di congruità dell’offerta che avrebbe applicato al personale impiegato nel servizio due diversi contratti collettivi entrambi pacificamente pertinenti alla tipologia di mansioni da espletare, e cioè il CCNL Multiservizi al personale riassorbito dal gestore uscente e il CCNL CISAL al proprio personale già impiegato in altri servizi e da utilizzare solo per le eventuali, fisiologiche, sostituzioni temporanee del personale riassorbito.

Tali considerazioni dovrebbero pertanto condurre, in questo caso come nell’altro già deciso dalla Sezione, all’accoglimento del ricorso, dal momento che l’esclusione dalla gara della ricorrente si è fondata su ragioni di diritto non condivisibili alla luce dei principi giurisprudenziali testè citati.

4. Tuttavia, ritiene il collegio di non poter pervenire a tali conclusioni.

4.1. Infatti, mentre nel caso già deciso dalla Sezione la concorrente aveva esplicitato già nell’offerta il proposito di applicare al proprio personale i due contratti collettivi sopra citati e secondo le modalità sopra indicate (il Multiservizi al personale riassorbito dal gestore uscente e il CISAL al proprio personale da impiegare per eventuali sostituzioni), nella gara qui in esame tale intenzione della concorrente si è palesata solo in occasione del contraddittorio orale svolto con l’amministrazione in sede di verifica di congruità, mentre nulla era stato evidenziato né nelle giustificazioni allegate all’offerta, né nelle precisazioni scritte richieste successivamente dalla stazione appaltante.

Fino al momento del contraddittorio orale tra il legale rappresentante della ricorrente e la commissione di gara, la concorrente aveva dichiarato l’intenzione di applicare solo il CCNL Multiservizi, e tale intenzione, dichiarata in offerta e nelle giustificazioni allegate alla medesima, era stata ribadita persino in sede di “precisazioni” (quindi nella seconda fase del procedimento di verifica di congruità), tant’è che alla luce delle stesse condizioni contrattuali evidenziate dalla concorrente fino a quel momento, la stazione appaltante aveva calcolato un costo del lavoro di gran lunga superiore a quello dichiarato in offerta, in relazione ad entrambi i lotti (cfr. doc. 17 Università, pag. 28).

E’ stato solo in sede di contraddittorio orale che la concorrente ha “aggiustato il tiro” rivelando, per la prima volta, l’intenzione di applicare i due diversi CCNL.

4.2. In sostanza, dall’esame degli atti relativi al procedimento di verifica di congruità si evince in modo piuttosto evidente che la concorrente ha modificato in corso di gara le condizioni della propria offerta al solo fine di far “quadrare i conti” (conti che fino a quel momento palesavano gravi incongruenze) con un’operazione innovativa del contenuto dell’offerta del tutto inammissibile alla luce dei principi giurisprudenziali enucleati da concorde giurisprudenza: tra le tante, TAR Cagliari, I, 1 aprile 2014, n. 250; TAR Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; TAR Lazio-Roma, sez. II, 4 marzo 2013, n. 2282; Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117; Consiglio di Stato, sez. V, 12 settembre 2011, n. 5098.

4.3. Già in sede cautelare la Sezione aveva rilevato che “nell’ambito del procedimento di verifica di congruità, l’offerta della ricorrente è stata oggetto di successivi, inammissibili, “aggiustamenti” in relazione ai contratti collettivi applicabili al personale dipendente, al fine evidente di “far quadrare i conti””.

4.4. Nella memoria conclusiva, la difesa di parte ricorrente ha contestato la fondatezza di tale capo della motivazione del provvedimento cautelare osservando che le considerazioni sugli “aggiustamenti dell’offerta” al fine di “far quadrare i conti” sono del tutto estranee alla motivazione del provvedimento di esclusione, basata esclusivamente sull’argomentazione relativa all’asserita violazione dell’art. 2070 c.c.; sicchè, ad avviso del ricorrente, essa costituirebbe un inammissibile tentativo dell’amministrazione di introdurre nel presente giudizio una motivazione postuma del provvedimento di esclusione.

4.5. Il collegio non condivide l’eccezione della difesa di parte ricorrente.

Ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, L. 7 agosto 1990 n. 241 l ‘inammissibilità della integrazione postuma in giudizio della motivazione trova un limite nei casi in cui gli esiti del procedimento non avrebbero comunque potuto essere diversi nonché nell’esigenza di economicità dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato sez. IV  07 luglio 2014 n. 3417).  

Nel caso di specie, l’amministrazione resistente ha provato in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, tenuto conto del concreto svolgimento del procedimento di verifica di anomalia, cosi come risulta per tabulas dalla documentazione versata in atti dall’Amministrazione: procedimento nel corso del quale l’argomentazione relativa ai due diversi CCNL applicati al personale dipendente è stata palesata dalla ricorrente, con intento palesemente strumentale, solo nell’ultimissima fase del contraddittorio orale, dopo essere stata totalmente omessa sia nell’offerta, sia nelle giustificazioni allegate alla stessa, sia infine nelle giustificazioni e nelle precisazioni scritte prodotte dall’interessata in sede di verifica di congruità su richiesta della commissione.

5. In definitiva, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte e della documentazione di gara versata in atti dall’Amministrazione, ritiene il collegio che il giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante nei confronti delle offerte presentate dalla ricorrente sia corretto e immune da vizi logici e giuridici, sicchè il ricorso va conclusivamente respinto perché infondato.

6. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti, avuto riguardo alla peculiarità e complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

    L’ESTENSOREIL PRESIDENTE          

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)