Giustizia amministrativa, Processo amministrativo _ Sentenze
Pubblicato il 21/02/2023
01775/2023REG.PROV.COLL.
01525/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1525 del 2022, proposto dalle ditte -OMISSIS- s.n.c., -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- s.a.s.,-OMISSIS- s.a.s.,-OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- S.n.c., -OMISSIS- s.n.c. di -OMISSIS-, -OMISSIS- s.a.s. di -OMISSIS-, -OMISSIS- S.a.s. di -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- Sas di -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella sua qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- s.n.c. di -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella sua qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella sua qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS- di -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale Laboratorio Orafo di -OMISSIS-, -OMISSIS- s.n.c. di -OMISSIS-, -OMISSIS- S.n.c. di -OMISSIS- in proprio e nella qualità di Titolare della ditta individuale -OMISSIS-,-OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale-OMISSIS-, -OMISSIS- S.R.L, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella qualità di Titolare della ditta individuale -OMISSIS- di -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella sua qualità di titolare della ditta Individuale-OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e nella sua qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS-, -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale -OMISSIS- Pasticceria Panificio -OMISSIS-S.n.c. di -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati _____ e _____, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
il comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati _____, _____ e _____, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
il Ministero della cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di _____ e Regione _____, non costituiti in giudizio;
nei confronti
della -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati _____, _____, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio _____ in _____;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione seconda, n. -OMISSIS-.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di -OMISSIS-, della ditta -OMISSIS- s.p.a. e del Ministero della cultura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022 il Cons. Emanuela Loria;
Uditi per le parti gli avvocati _____, _____, _____ e _____;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.L’oggetto del presente giudizio è costituito:
a) dalle deliberazioni del comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recanti rispettivamente, l’adozione e l’approvazione del piano attuativo delle aree comprese tra viale -OMISSIS- e la ferrovia;
b) dalla deliberazione consiliare n. -OMISSIS-, avente a oggetto “Revoca delle deliberazioni di Consiglio Comunale n. -OMISSIS- ‘Variante al vigente Piano di Governo del Territorio (P.g.t.) – Adozione’ e n. -OMISSIS- ‘Variante al vigente piano di Governo del Territorio (P.g.t.): esame delle osservazioni e dei pareri degli enti e approvazione definitiva”;
c) dalle deliberazioni consiliari n. -OMISSIS-;
d) dalle autorizzazioni commerciali eventualmente rilasciate;
2.Con il ricorso di primo grado, proposto come ricorso collettivo, sono stati articolati i seguenti diciannove motivi:
I.“Violazione di legge ed eccesso di potere; violazione ed errata applicazione dell’art. 21 delle n.t.a del P.d.r; violazione punto 9.3.2. dell’elaborato DP00; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; contraddittorietà estrinseca”;
II.“Violazione dell’art. 21 n.t.a. del Pdr; carenza dei presupposti; omessa, insufficiente e postuma motivazione; illogicità manifesta; travisamento dei presupposti”;
III. “Violazione punto 9.3.2. del DDp, artt. 20, 21 e della tabella di pag. 86 delle norme del Pdr e artt. 8 e 11 l.r. 12/2005, dell’art. 7 l. 1150/1942; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, di motivazione, sviamento, irrazionalità manifesta, contraddittorietà, violazione del Pgt di -OMISSIS-, violazione dell’art. 42 Cost.”;
IV.“Violazione art. 51, 1 l.r. 12/2005, violazione punto 9 e 9.3.2 Relazione Ddp sotto ulteriore profilo”
V.“”Violazione punto 9.3.2 Relazione Ddp sotto ulteriore profilo e del principio di conformità urbanistica; violazione del Piano dei Servizi; difetto di istruttoria; perplessità; contraddittorietà”;
VI.“Violazione art. 48 delle n.t.a del P.d.r.; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione”;
VII. “Violazione art. 16, c. 3, l. 1150/1942, art. 146 d.lgs. 42/04, art. 14 l.r. 12/05, difetto di istruttoria; irrazionalità manifesta; contraddittorietà; incompetenza ”;
VIII. “Violazione art.21 nta del P.d.r.; travisamento, violazione art. 6 l. 241/90, art. 14 l.r. 12/2005, difetto di istruttoria e di motivazione”.
IX.“Violazione di legge art. 20, c. 6 l.r. 12/2005, travisamento del presupposto; violazione del P.t.r.a. dei Navigli aggiornato nel 2017 ”;
X.“Violazione di legge art. 20 c. 6 lr 12/2005; violazione del Ptra dei Navigli aggiornato nel 2017, travisamento dei presupposti sotto ulteriore profilo; sviamento; violazione art. 5, c. 5 lr 31/2014; in via subordinata, eccezione di incostituzionalità per violazione artt. 9 e 32 Cost.”;
XI.“Violazione art. 4 lr 12/2005 Dir. 42/01, d.lgs. 152/2006, art. 16, c. 12, l. 1150/1942, eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria e motivazione; sviamento”;
XII. “Violazione artt. 1, 4 e 9 d. lgs 114/1998; violazione del pgt; violazione d.g.r. 1193/2013; violazione art. 1 e all. B l.r. 5/2010 e direttiva 92/2011; art. 6 lr 6/2010; art. 4, 2 lr 12/02; sviamento; in via subordinata eccezione di incostituzionalità per violazione dell’art. 41 cost e dei principi comunitari di libera concorrenza”;
XIII. “Violazione art. 4 e 9 d. lgs 114/1998; violazione del p.g.t.; violazione d.g.r. 1193/2013; violazione art. 1 e all. B l.r. 5/2010 e della direttiva 92/2011; art. 6 l.r. 6/2010; sviamento sotto ulteriore profilo”;
XIV. “Violazione art. 1 e all. B l.r. 5/2010, del d.lgs. 152/2005 e dir. 92/2011; travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione”;
XV.“Violazione art 6 lr 6/2010, art. 25 r.r. 3/00; travisamento dei presupposti, illogicità manifesta; difetto di istruttoria, violazione del principio di conformità urbanistica sotto ulteriore profilo; sviamento; perplessità””;
XVI. “Violazione art. 4 e 4 bis, c. 2, l.r. 6/2010, della d.g.r. 1193/2013, della d.c.r. 187/2013; violazione dei principi di pianificazione urbanistica; carenza del presupposto; difetto di istruttoria”;
XVII. “Violazione art. 4 bis l.r. 6/2010; carenza del presupposto; difetto di istruttoria”;
XVIII. “Violazione d.g.r. 6024/2007, d lgs. 114/1998; travisamento dei presupposti; difetto di istruttoria per omessa acquisizione del parere dei comuni contermini; difetto di motivazione””;
XIX. “Violazione d.g.r. 6024/2007, d.c.r. 187/2013, d.lgs. 114/1998; carenza dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; illogicità; sviamento”.
3.La impugnata sentenza emessa dal T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. -OMISSIS-:
a) ha stigmatizzato l’eccessiva lunghezza del ricorso e dei motivi aggiunti;
b) ha preso atto della rinuncia ai motivi nn. 4, 7, 17, 18, 19.
c) ha accantonato l’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo nella sua globalità, sollevate dalle parti intimate, stante l’infondatezza della impugnativa nel merito,
d) ha respinto con dovizia di argomenti tutti i motivi posti a base del ricorso introduttivo e per aggiunzione;
e) ha condannato le parti al pagamento delle spese di lite (5.000).
4.L’appello dei privati, esteso per 44 pagine, è affidato a 9 autonomi complessi mezzi di gravame (estesi da pagina 14 a pagina 42).
5.Si sono costituiti per resistere il comune di -OMISSIS-, il Ministero della cultura, e la società -OMISSIS-.
6.Alla camera di consiglio del 17 marzo 2022, su concorde richiesta delle parti, l’esame dell’incidente cautelare è stato differito alla udienza pubblica.
7.Il 14 marzo 2022 hanno depositato memorie sia il comune che -OMISSIS- s.p.a.; il 12 settembre 2022 hanno depositato memoria gli appellanti, -OMISSIS- s.p.a. e il comune.
7.1. Le stesse parti hanno depositato memorie di replica il 22 settembre 2022.
7.2. Gli appellanti hanno depositato documenti in data 21 febbraio 2022 e 2 settembre 2022; il comune ha depositato documenti l’11 marzo 2022, il 14 marzo 2022 e il 21 luglio 2022; -OMISSIS- ha depositato documenti in data 14 marzo 2022.
8.Alla udienza pubblica del 13 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione senza che alcuna delle parti abbia insistito per l’esame della domanda cautelare.
9.Preliminarmente il Collegio rileva che:
i)a seguito dell’appello e della rituale riproposizione eccezioni non esaminate in prime cure è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, per cui, per linearità espositiva, saranno prese in esame direttamente le eccezioni e le censure proposte in prime cure (ex plurimis, Stato, sez. IV, n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5865 del 2015; sez. V, n. 5868 del 2015) non potendo trovare ingresso i nuovi motivi e i nuovi documenti proposti per la prima volta in questa sede (anche nelle memorie difensive aventi valore illustrativo) in violazione del divieto dei novasancito dall’art. 104 c.p.a.
ii)l’atto di appello ha violato il limite dimensionale massimo stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016, successivamente modificato dal decreto del 16 ottobre 2017; si tratta infatti di 37 pagine lorde, a fronte di un numero massimo di 35 pagine nette previste dal suddetto decreto (sul carattere preventivo dell’autorizzazione cfr. decreto pres. C.g.a., sez. giurisd., nn. 196/2021 in r.g.n. 1209/2021 e 122/2021 in r.g.n. 686/2021; Cons. stato, sez. IV, n. 803 del 2020, n. 2190 del 2018; esso si presta anche a rilievi sulla inosservanza del dovere di chiarezza, specificità e sinteticità degli scritti difensivi e in particolare degli atti di impugnazione, cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 4413 del 20 luglio 2018; cfr. anche, Cass. civ., sez. un. 17 gennaio 2017, n. 964); né la parte, pur essendovi onerata, ha chiesto al Collegio l’autorizzazione postuma ex 7 d.P.C.S. n. 167 del 2016.
10.Il Collegio, seguendo l’ordine logico delle questioni e per ragioni di economia processuale, secondo il criterio della ragione più liquida (v. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 27 aprile 2015, § 9.3.4.) esamina l’eccezione sollevata dalla difesa comunale in relazione alla inammissibilità del ricorso collettivo, eccezione basata sull’argomento per cui le posizioni dei ricorrenti non sarebbero omogenee in relazione all’ampio e diversificato novero delle loro attività, per cui sussisterebbero potenziali conflitti di interesse dei quali i medesimi non hanno dimostrato l’insussistenza.
11.L’eccezione è fondata.
12.L’eventuale insussistenza ab initiodelle condizioni di ammissibilità dell’azione presenta carattere prioritario e assorbente rispetto a ogni ulteriore valutazione.
13.Merita ribadire che nel processo amministrativo il ricorso collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con unico atto, è ammissibile solo nel caso in cui sussistano congiuntamente i requisiti dell’identità delle situazioni sostanziali e processuali (ossia che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi) e dell’assenza di un conflitto di interessi tra le parti.
In base al consolidato indirizzo giurisprudenziale:
a)“Invero, anche nell’attuale cornice codicistica, la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione.
Ciò, del resto, è il precipitato tecnico della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall’azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato.
In altra prospettiva, il controllo della legittimità dell’azione amministrativa non è l’obiettivo ultimo del processo amministrativo, ma configura, invece, un (sia pur ineludibile) strumento funzionale alla tutela della situazione azionata in giudizio, che costituisce l’oggetto, lo scopo ed il limite della giurisdizione amministrativa (cfr. art. 1 c.p.a.). Pertanto, la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l’accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi …” (Cons. Stato, sez. III, n. 8488 del 2021; sez. IV, n. 2341 del 2021; in precedenza, v. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015);
b) “In coerenza con il carattere soggettivo della giustizia amministrativa, in base alla disciplina dettata dal c.p.a. (art. 40) il paradigma legale del processo impugnatorio prevede, anche al fine di prevenire l’abuso del processo, l’impugnazione da parte di un solo soggetto di un uno solo provvedimento (Ad. plen. nn. 4 e 5 del 2015). Conseguentemente, il ricorso collettivo e cumulativo sono eccezioni alla regola da interpretarsi restrittivamente. Quanto al ricorso collettivo in particolare, esso si ammette solo ed esclusivamente se è fornita la prova ex ante e in astratto, trattandosidi uno scrutinio sulla causa petendi della domanda ai fini dell’accertamento di una condizione dell’azione, dell’identità della situazione sostanziale e processuale (identità petitum, causa petendi, oggetto impugnativa, motivi) e dell’assenza di un conflitto di interesse anche solo potenziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4363 del 2019; sez. IV, n. 2700 del 2017)”(Cons. Stato, sez. IV, n. 6520 del 2020).
Due, pertanto, sono i requisiti di ammissibilità del ricorso: uno positivo, costituito dalla identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive; l’altro negativo, costituito dall’assenza di un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra le parti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6913 del 2022; sez. V, n. 573 del 2021;n. 478 del 2021;sez. I, n.1793 del 2021; sez. III, n. 3499 del 2020).
Nel processo amministrativo, per stabilire l’ammissibilità del ricorso collettivo, è necessario verificare l’identità delle situazioni sostanziali e processuali, ossia, in altri termini, accertare che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi.
Nel caso in cui il ricorso collettivo nulla specifichi in ordine alle specifiche condizioni di legittimazione e di interesse di ciascuno dei ricorrenti, ciò impedisce al giudice di controllare il concreto e personale interesse di ciascuno di loro, l’omogeneità delle loro posizioni, la non confliggenza degli interessi dei singoli e la concreta fondatezza della domanda. In definitiva, chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto anche in un ricorso collettivo deve indicare e allegare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere la sua pretesa, domandando al giudice di accertare in concreto la sussistenza dei fatti dedotti; mentre deve ritenersi inammissibile il ricorso collettivo che nulla dice in ordine alle specifiche condizioni di legittimazione e di interesse di ciascun singolo ricorrente, in quanto ciò impedisce al giudice di controllare il concreto e personale interesse di ciascuno di loro, l’omogeneità delle loro posizioni e la concreta fondatezza della domanda.
13.1. Nel caso di specie, l’onere di provare l’omogeneità delle posizioni spettava ai singoli ricorrenti, che hanno presentato il ricorso collettivo.
Al contrario, invece, le posizioni dei singoli ricorrenti non sono state individualmente precisate poiché, come risulta dalla documentazione depositata in primo grado (doc. n. 19 e doc. n. 26 ss.) le attività da loro esercitate sono variegate, non appartenenti allo stesso settore commerciale e/o professionale, per cui non risulta dimostrata la insussistenza di potenziali conflitti di interesse ai fini della ammissibilità del ricorso collettivo.
Non si è quindi perfezionata la prova dell’identità delle situazioni sostanziali, non essendo in concreto possibile, alla stregua degli elementi in atti, verificare la specifica situazione legittimante di ciascun ricorrente.
La sussistenza in concreto di posizioni legittimanti differenziate non può quindi affatto essere esclusa allo stato degli atti, mentre sarebbe stato onere dei ricorrenti fornire la prova dell’identità di posizioni e dell’assenza di posizioni confliggenti.
13.2. In particolare, non è dimostrato il danno che avrebbero potuto subire dall’insediamento delle medie strutture di vendita la -OMISSIS- S.r.l. (ricorrente in primo grado n. 39) che svolge attività di elaborazione dati erogando servizi amministrativi e fornendo assistenza informatica a favore di imprese e professionisti (doc. 20 fasc. I grado), nonché la “ditta individuale -OMISSIS-” (ricorrente in primo grado n. 57) il cui titolare è un giardiniere (doc. 22 fasc. I grado dep. comune).
14.Di conseguenza, ricorrono i presupposti per dichiarare l’inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione dei requisiti di proponibilità del ricorso collettivo.
15.Va altresì respinta la specifica censura (n. IX, pag. 41 dell’atto di appello) riguardante la erroneità della sentenza nella parte in cui il giudice di primo grado ha condannato i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio (euro 10.000,00) oltre accessori, spese che sarebbero duplicate poiché analoga condanna alle spese è stata comminata nel ricorso connesso n. -OMISSIS-. Secondo la tesi degli appellanti il capo della sentenza violerebbe gli artt. 26 c.p.a. e 92, comma 2 c.p.a. che impongono di considerare la complessità delle questioni esaminate e l’eccezionalità della situazione.
15.1. Il Collegio osserva che la censura è inaccoglibile in primo luogo perché non è stata provata la violazione dei parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014; in secondo luogo, poiché l’infondatezza e la prolissità del ricorso giustificano appieno, in considerazione del disposto dell’art. 26 c.p.a., la condanna alle spese disposta dal Tribunale.
Invero, la regolazione delle spese costituisce esercizio di potere discrezionale del giudice nel quadro di quanto prescritto dagli artt. 91 ss. c.p.c. – non censurabile in sede di impugnazione se non in presenza di evidenti abnormità (cfr. ex plurimis da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 1743 del 2022; C.g.a. n. 693 del 2022; Cons. stato, sez. V, n. 5400 del 2015) – e la compensazione delle medesime è da ritenersi evento eccezionale (cfr. Corte cost. n. 77 del 2018; successivamente Cons. Stato, sez. III, n. 4275 del 2018).
16.In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza confermata con diversa motivazione.
17.Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dei criteri di cui all’art. 26, comma 1, c.p.a.
17.1. Le spese relative al rapporto processuale con il Ministero della cultura possono essere compensate stante l’assenza di attività defensionale svolta da quest’ultimo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello r.g.n. 1525/2022, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.
Condanna i ricorrenti, in via solidale, alla rifusione delle spese di giudizio, che liquida in euro ottomila (8.000,00) in favore del comune di -OMISSIS- e in euro ottomila (8.000,00) in favore della socità -OMISSIS- s.p.a.), oltre IVA, CPA e rimborso spese generali al 15%.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti interessate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
