Pubblicato il 03/03/2021
00229/2021 REG.PROV.COLL.
00606/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 606 del 2015, proposto da ____, rappresentata e difesa dall’avvocato ____, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ____ in ____, corso ____, ____;
contro
Comune di ____, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ____, con domicilio eletto presso il suo studio in ____, via ____, ____;
nei confronti
____ e ____, rappresentati e difesi dall’avvocato ____, con domicilio eletto presso il suo studio in ____, corso ____, ____;
____ non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della deliberazione Giunta Comunale di ____ numero 53 del 16.12.2014 avente ad oggetto l’attribuzione al Sindaco del Comune di ____ della funzione di Responsabile dell’Area Tecnica in relazione al tempo di adozione degli ulteriori atti impugnati, e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento, anche di estremi ignoti, legittimante l’attribuzione al Sindaco del Comune di ____ la funzione di Responsabile dell’Area tecnica, nonché l’accertamento del contenimento della spesa;
– previo accertamento dell’illegittimità dei permessi di costruire Comune di ____ 9/2005 e 3/2006 nonché della D.I.A. Comune di ____, 128/09, 456 e 1074/2010 anche a seguito di silenzio, delle note prot. 370 del 6.3.2015 e prot. 621 del 20 aprile 2015, firmate dal Sindaco quale Responsabile del Servizio Tecnico;
– delle note prot. 371 del 7.3.2015 e prot. 622 del 21.4.2015, firmate dal Segretario Comunale;
– di ogni altro atto antecedente, preordinato, consequenziale e comunque connesso, anche di estremi ignoti;
nonché per la condanna
al risarcimento dei danni tutti, anche nella parte non attenuata dalla sopravvenuta adozione di atti amministrativi in autotutela, causati dal Comune di ____ per effetto dell’attività illegittima ai danni della ricorrente, nella misura indicata in atti secondo quanto provato nel corso del giudizio, ovvero in quella ritenuta di giustizia mediante indicazione dei criteri cui fare riferimento, con previsione di somma di denaro per ogni successiva inosservanza o elusione delle statuizioni giudiziali, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino alla data di effettivo pagamento.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di ____ e di _____ – _____;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 23 febbraio 2021 il dott. Marcello Faviere e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25, comma 2, del d.l. n. 137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna ricorrente è proprietaria di fabbricato sito Comune di ____, meglio individuato al NCEU al Foglio 9, map. n. 95, sub. 1 e 3, n. 103, sub. 2, e n. 103, sub. 3) confinante con la proprietà dei controinteressati (di cui uno risulta in parte proprietario ed in parte usufruttuario e gli altri nudi proprietari).
I controinteressati sono stati destinatari di vari titoli edilizi (permesso di costruire 9/2005, permesso di costruire in variante 3/2006, DIA 128 del 21 gennaio 2009, 456 del 24 febbraio 2010, 1074/2010) per l’ampliamento del loro fabbricato. Sull’ultima DIA citata il Comune aveva esercitato i prescritti poteri inibitori che sono stati oggetto di un ricorso accolto da questo TAR con sentenza n. 448/2014.
La ricorrente chiedeva, con due note del 20.01.2011 intervento in autotutela del Comune sui predetti titoli. Non avendo l’ente provveduto in tal senso la stessa ne sollecitava il riscontro con atto di diffida del 07.02.2015.
Il Comune rispondeva con le note indicate in epigrafe e, in particolare, con la nota prot. n. 370 del 6.03.2015 con cui sostanzialmente non dava corso all’istanza della odierna ricorrente.
2. Quest’ultima è insorta avverso tali provvedimenti notificando ricorso (il 09.05.2015), depositato ritualmente avanti questo Tribunale, con cui chiede l’annullamento degli atti impugnati previo accertamento dell’illegittimità dei titoli edilizi oggetto di istanza di autotutela ed infine il risarcimento dei danni.
Per resistere si sono costituiti in giudizio i controinteressati (il 01.07.2015) ed il Comune (il 04.07.2015). Hanno fatto seguito il deposito di documenti di parte ricorrente (il 04, il 08 e il 11.01.2021), del Comune (il 11 e 12.01.2021) e dei controinteressati (il 13.01.2021) nonché memorie di tutte le parti (il 22.01.2021) e relative repliche (il 02.02.2021). I controinteressati chiedono altresì condanna della ricorrente ai sensi dell’art. 96 cpc (lite temeraria).
All’udienza pubblica di smaltimento del 23.02.2021 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020.
3. Il ricorso è in parte inammissibile, in parte irricevibile ed in parte infondato.
3.1. Il Collegio ritiene di dover preliminarmente affrontar le plurime eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dalla controinteressata e dall’amministrazione resistente che sostanzialmente si articolano come segue:
a) inammissibilità ed irricevibilità per mancata impugnazione nei termini dei titoli edilizi originari (non assumendo le note impugnate autonomo valore lesivo);
b) inammissibilità per carenza di interesse concreto della ricorrente, non avendo la stessa dimostrato pregiudizio concreto e fondando le proprie doglianze sull’unico requisito della vicinitas;
c) inammissibilità ed irricevibilità (in quanto tardiva) per l’impugnazione della delibera G.C. n. 53/2014 (la cui pubblicazione dell’atto sull’Albo pretorio comunale è scaduta il 7 gennaio 2015);
d) irricevibilità della domanda di risarcimento del danno (e degli eventuali funzionali accertamenti di illegittimità dei citati titoli edilizi) essendo la stessa tardiva rispetto ad atti assunti come lesivi risalenti al 2009 e 2010.
Le eccezioni meritano parziale accoglimento con riferimento ad alcuni motivi, come meglio si dirà in seguito. Si prescinde dalle eccezioni relative alla domanda risarcitoria in relazione alle risultanze nel merito sulla stessa.
Risultano infine legittimi e rituali i depositi delle memorie effettuato in data 22.01.2021, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non risultando comunque rilevante il relativo contenuto ai fini della presente decisione.
4. Il ricorso si presenta articolato in otto motivi di doglianza.
4.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione art. 31 dello Statuto del Comune di ____ e dell’art 53, comma 23, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 nonchè eccesso di potere per sviamento.
In sostanza si lamenta l’attribuzione al Sindaco delle funzioni dirigenziali e, in particolare di quelle di Responsabile dell’Area Tecnica, in violazione di una norma statutaria (art. 31) che riporta, di fatto, il comma 23 dell’art. 53 della L. n. 388/2000 (che così recita: “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”).
Il motivo è inammissibile.
Dalle memorie di parte resistente e dei controinteressati nonché dalle allegazioni documentali della ricorrente, si deduce che la censura verta sulla delibera di Giunta Comunale n. 53/2014 con cui l’Ente ha provveduto ad attribuire (in attuazione delle citate disposizioni) le funzioni di Responsabile del Servizio Tecnico al Sindaco, per l’anno 2015.
Orbene, a parte le condivisibili eccezioni di irricevibilità per tardività della impugnazione (essendo stato l’atto pubblicato all’albo pretorio del Comune per 15 giorni a far data dal 23.12.2014), non si ravvisa in capo alla ricorrente alcun interesse diretto, concreto ed attuale all’impugnazione di tale atto organizzativo del Comune che si differenzi dalle possibilità di censurare i vizi propri degli atti e dei provvedimenti amministrativi a valle emanati dal sindaco (con riferimento anche ad eventuali profili di incompetenza) limitandosi la ricorrente a prefigurare solo possibili pregiudizi di carattere generale e potenziale derivanti dalla censurata nomina.
La lamentata inconferenza del rispetto delle esigenze di risparmio di spesa (citate nel provvedimento) e del principio di separazione tra politica e gestione (anche a causa della presenza di un funzionario dipendente comunale potenzialmente interessato all’incarico) non bastano ad incardinare in capo alla ricorrente l’interesse al ricorso poiché la stessa, avanti tale tipologia di provvedimenti, rappresenta un quisque de populo e non sono previste, in tale ambito, azioni popolari.
Peraltro la citata sentenza n. 448/2014 di questo Tribunale aveva statuito sul punto in questi termini: “restano assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, con eccezione di quello concernente la competenza del Sindaco alla firma degli atti impugnati: si tratta, quest’ultimo, di un motivo di natura prettamente formale il quale può essere comunque esaminato in questa sede, anche per conformare dovutamente il proseguo dell’attività amministrativa. Il motivo non è fondato, perché – come riferito in giudizio dal Comune, in ciò non più smentito dai ricorrenti – la funzione di responsabile dell’Area tecnica è stata espressamente attribuita alla persona del Sindaco dalla (mai impugnata) delibera di Giunta comunale n. 44 del 29 novembre 2011, ai sensi dell’art. 53, comma 23, della legge n. 388 del 2000, con decorrenza dal 1° gennaio 2012 e fino al 31 dicembre 2012: dunque, per un periodo tale da coprire quantomeno l’adozione del secondo atto di diniego, quello adottato in data 14 gennaio 2012. E’ quindi evidente che – in mancanza di proroghe o di una nuova simile deliberazione valida per il periodo successivo al 31 dicembre 2012 – l’ulteriore attività provvedimentale dell’amministrazione dovrà essere condotta dal nuovo funzionario responsabile dell’Area tecnica”. Il provvedimento di cui si discute, peraltro, costituisce una delle prosecuzioni temporali dello stato di fatto già positivamente scrutinato con la citata pronuncia.
Per le ragioni che seguono il primo motivo è inammissibile.
2. Con il secondo ed il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione artt. 3, 7 e 10-bis, della legge 241/1990 e atti regolamentari sul procedimento amministrativo.
In sostanza si censura la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento nonché di preavviso di rigetto – quanto alla trattazione delle istanze di autotutela sui titoli edilizi dalla stessa trasmesse (il 20.04.2011 ed il 7.02.2015) e che il Comune ha riscontrato con le note impugnate n. 370/2015 e n. 621/2014 – ed, infine, il difetto di istruttoria.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Collegio osserva che per quanto riguarda l’assolvimento degli oneri istruttori sul piano formale, le note impugnate contengono, sui punti di fatto e diritto sollevate dalla ricorrente, puntuali indicazioni circa le ragioni che hanno condotto l’amministrazione a ritenere, tra l’altro, operativa la DIA oggetto della citata sentenza n. 448/2014.
A prescindere però dall’esame dei contenuti di tali motivazioni, il Collegio ritiene di scrutinare le censure di cui ai presenti motivi sindacando l’onere stesso dell’amministrazione di operare nel senso richiesto dalla ricorrente, vale a dire di attivare autonomi procedimenti per riscontrare l’istanza di autotutela dalla stessa avanzata nel 2011.
La giurisprudenza, come si avrà modo di approfondire in seguito, è concorde e consolidata nel ritenere l’insussistenza di oneri di tale sorta e, più in generale, di obblighi provvedimentali a fronte di istanze volte a sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela.
In estrema sintesi, l’inconfigurabilità di un obbligo della P.A. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, discende da un lato dalla natura officiosa e ampiamente discrezionale (soprattutto nell’an) del potere di autotutela e, dall’altro, dal fatto che rispetto all’esercizio di tale potere il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente.
Di conseguenza anche le risposte (come quella in esame ed oggetto di impugnazione) di conferma della legittimità dell’operato amministrativo, che sottendono il mancato esercizio del potere di autotutela, costituiscono mere risposte interlocutorie, prive di efficacia lesiva autonoma.
Occorre aggiungere inoltre che, per consolidata giurisprudenza, non è consentito al privato di eludere i termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi, introducendo le censure attraverso il meccanismo dell’impugnazione del diniego di provvedere su una istanza di autotutela riferita ad un atto inoppugnabile, in violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche.
Come si avrà modo di ribadire anche in seguito, il provvedimento di diniego di autotutela nei confronti di un atto divenuto inoppugnabile è equiparabile quoad effectum ad un provvedimento meramente confermativo, “con il quale l’amministrazione ribadisce la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; così come per il provvedimento meramente confermativo si ritiene che la sua adozione non valga a far decorrere un nuovo termine di impugnazione se sia decorso il termine per l’impugnazione del provvedimento confermato e la relativa impugnazione è inammissibile per carenza di interesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2020, n. 2570; II, 15 ottobre 2019, n. 7285); allo stesso modo, in caso di diniego di autotutela, è preclusa la (rinnovata) impugnazione nel termine decorrente dall’adozione del diniego del provvedimento non annullato dall’amministrazione” (Cons. Stato, sent. n. 204/2021).
Ciò premesso ne deriva l’inapplicabilità del modulo procedimentale a tutti quei casi in cui l’amministrazione non si determini ad esercitare, seppur su sollecitazione di parte, il relativo potere. Di conseguenza il Comune non era tenuto ad applicare né l’istituto dell’avvio del procedimento né quello del preavviso di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/90, poiché non siamo in presenza dell’esercizio di un potere e nessun procedimento amministrativo è stato avviato. Diverso sarebbe stato, al contrario, il caso in cui l’amministrazione avesse deciso di procedere in tal senso (determinandosi cioè positivamente sul an dell’esercizio del potere di autotutela). In tali casi non solo avrebbe dovuto coinvolgere l’odierna ricorrente, ma anche i controinteressati.
Il Collegio infine osserva che quanto sopra precisato (sulla natura giuridica dell’attività amministrativa esercitata a valle di una istanza di intervento in autotutela) non muta in forza di quanto contenuto nella sentenza di questo TAR n. 448/2014. Parte ricorrente, infatti, in più di una occasione rimarca che gli obblighi procedimentali dell’amministrazione deriverebbero dall’obiter dictum della citata sentenza che afferma “spetterà quindi all’amministrazione, in sede di necessaria rinnovazione del procedimento, rivalutare attentamente i risultati cui era già pervenuta, sulla scorta di un’adeguata e rigorosa istruttoria procedimentale”. Tale passaggio, nel suo valore conformativo, rimette all’amministrazione l’obbligo di riattivazione dell’iter di valutazione della DIA presentata dagli allora ricorrenti (oggi controinteressati), intendendo per tale l’istruttoria propria di un istituto che non prevede il rilascio di una autorizzazione o di altro provvedimento espresso né l’attivazione di moduli procedimentali standard, come sopra specificato. Tantomeno la sentenza ha imposto all’amministrazione la necessità di valutare l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente nel 2011 per la quale, come sopra precisato, l’amministrazione non ha l’onere di attivare un procedimento amministrativo ad hoc.
Per le ragioni che precedono, quindi, il secondo ed il terzo motivo sono infondati.
5. Passando ai restanti motivi (dal quarto all’ottavo) il Collegio rileva che gli stessi attengono, nella sostanza, ai profili sostanziali dei titoli abilitativi (permessi a costruire e DIA) rilasciati a suo tempo (negli anni 2009 e 2010) ai controinteressati per la realizzazione delle opere ritenute abusive.
In particolare:
– con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione art. 11, D.P.R. 380/2001 e, pertanto, invalidità derivata di tutti gli atti. I permessi a costruire sarebbero stati a suo tempo sottoscritti solo dai controinteressati nudi proprietari e non anche da quello usufruttuario;
– con il quinto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.lgs. 29/93, dell’artt. 88 e 107, D.lgs. 267/00 nonché invalidità derivata di tutti gli atti a partire dal permesso di costruire 9/2005. In particolare si contesta l’illegittima composizione della Commissione Edilizia comunale (per la presenza al proprio interno del sindaco e del vicesindaco);
– con il sesto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. 380/2001, violazione e falsa applicazione legge Regione Piemonte 56/1977 nonché l’invalidità derivata di tutti gli atti a partire dal permesso di costruire 9/2005. In particolare, con riferimento ai permessi a costruire, la ricorrente lamenta la mancata adozione delle misure di salvaguardia (art. 12 del DPR n. 380/2001) dal momento che le istanze edilizie dei controinteressati si presentavano coerenti con un PRG solo adottato nonché la falsa applicazione di disposizioni della legge regionale afferenti tipologie di intervento non pertinenti con quelle oggetto delle citate istanze dei controinteressati.
– con il settimo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione delle N.T.A. del P.R.G.C. e del Regolamento edilizio del Comune di ____, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta. In particolare la ricorrente lamenta che, nelle risposte ottenute in riscontro alla propria istanza in autotutela ed oggi impugnate, il Comune (anche a valle della citata sentenza n. 448/2014) non avrebbe seguito le indicazioni contenute nelle proprie precedenti perizie né in quelle prodotte dalla ricorrente e precedentemente inoltrate all’amministrazione, dalle quali emergerebbe con evidenza la contrarietà degli interventi assentiti (con i premessi a costruire n. 09/05 del 03/12/2005 e n. 03/06 del 16/05/2006) alle NTA del PRG vigente (reiterando in parte le censure di cui al sesto motivo).
– con l’ottavo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione legge Regione Piemonte 21/98 (recante: “norme per il recupero ai fini abitativi dei sottotetti”), eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta. In particolare, con riferimento alle opere del sottotetto (peraltro oggetto proprio della citata sentenza n. 448/2014), la ricorrente ripropone l’illegittimità dell’intervento (oggetto delle citate DIA del 2010) rispetto alla LRP n. 21/1998.
Ciò che appare palese, con riferimento motivi di ricorso da ultimo citati, è il tentativo di portare sub iudice il contenuto di provvedimenti autorizzatori (in particolare dei permessi a costruire n. 9/2005 e 3/2006) e di Denunce di Inizio di Attività (la n. 128 del 21.01.2009, la n. 456 del 24.02.2010 e la n. 1074 del 14.05.2010), oramai divenuti definitivi, per il tramite di una istanza di autotutela inoltrata in duplice ripresa dalla ricorrente (con note del 20.04.2011, prot. n. 808 e 809) e sollecitata con atto di diffida del 7.02.2015.
Il Collegio evidenzia che è stato da tempo chiarito dalla giurisprudenza che non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un intervento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo. Il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione. Sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere. (ex multis Cons. Stato sent. n. 4405/2020 e n. 7655/2019).
Di conseguenza anche le eventuali risposte di conferma della legittimità dell’operato amministrativo, che sottendono il mancato esercizio del potere di autotutela, costituiscono mere risposte interlocutorie, prive di efficacia lesiva autonoma.
Soprattutto nella misura in cui i provvedimenti impugnati esplicitano le ragioni del mancato intervento inibitorio-repressivo (sia sui permessi a costruire che sulle denunce di inizio attività), queste assumono proprio carattere di decisione di mancato intervento in autotutela (anche a valle, limitatamente agli interventi di cui alla DIA n. 1074/2010, dell’effetto conformativo alla citata sentenza n. 448/2014).
A quanto sopra è da aggiungere che, per consolidata giurisprudenza, non è consentito al privato di eludere il prescritto termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi, introducendo le censure attraverso il meccanismo dell’impugnazione del diniego di provvedere su una istanza di autotutela riferita a atti divenuti inoppugnabili, aggirando così i prescritti termini in violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche.
“La giurisprudenza peraltro esclude l’ammissibilità dell’azione di impugnazione proposta avverso il diniego all’esercizio dell’autotutela pronunciato dall’amministrazione in caso di mancata tempestiva impugnazione del (primo) provvedimento nei termini di legge (in caso cioè di provvedimento divenuto inoppugnabile) poiché, si afferma, a voler diversamente opinare sarebbe consentito al privato eludere il prescritto termine decadenziale, introducendo le censure attraverso il meccanismo dell’impugnazione del diniego di provvedere su una istanza di autotutela riferita ad un atto inoppugnabile, aggirando così i prescritti termini in violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche (così in particolare, Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4396, seguita con motivazione parzialmente diversa da Cons. Stato, sez. IV, 13 agosto 2020, n. 5010).
Il provvedimento di diniego di autotutela nei confronti di atto divenuto inoppugnabile è, infatti, equiparabile quoad effectum ad un provvedimento meramente confermativo, con il quale l’amministrazione ribadisce la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; così come per il provvedimento meramente confermativo si ritiene che la sua adozione non valga a far decorrere un nuovo termine di impugnazione se sia decorso il termine per l’impugnazione del provvedimento confermato e la relativa impugnazione è inammissibile per carenza di interesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2020, n. 2570; II, 15 ottobre 2019, n. 7285); allo stesso modo, in caso di diniego di autotutela, è preclusa la (rinnovata) impugnazione nel termine decorrente dall’adozione del diniego del provvedimento non annullato dall’amministrazione.
Pertanto il privato, che abbia consumato il potere di impugnazione per intervenuto decorso dei termini, non può, con la sua istanza diretta all’amministrazione affinchè annulli un atto divenuto inoppugnabile, sollecitare la formazione di un nuovo provvedimento nei confronti del quale dirigere la sua azione di annullamento, poiché si gioverebbe di una surrettizia riammissione in termini per proporre motivi di ricorso che già avrebbe potuto (e dovuto) proporre nei confronti del primo provvedimento (il medesimo ragionamento è stato effettuato in giurisprudenza in relazione ad un caso in cui il provvedimento era stato tempestivamente impugnato e con l’istanza di autotutela formulata all’amministrazione in corso di giudizio erano state proposte altre ragioni di illegittimità non tempestivamente dedotte in giudizio, cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 giugno 2020, n. 3462)” (Cons. Stato sent. n. 204/2021).
È appena il caso di precisare che tali considerazioni valgono in tutti quei casi in cui l’amministrazione è chiamata ad intervenire nell’esercizio di poteri di riesame e controllo e, pertanto, sia in presenza di provvedimenti autorizzativi espressi che nelle varie forme di silenzio e nei casi di DIA (ed oggi anche di s.c.i.a.), sulla base del consolidato orientamento che, a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 ha riconosciuto che “la denuncia di inizio attività (oggi segnalazione certificata di inizio attività) non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”.
Con riferimento alle denunce di inizio attività il testo dell’art. 19 comma 4 all’epoca vigente era il seguente: “Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, ovvero nel caso di segnalazione corredata della dichiarazione di conformità di cui all’articolo 2, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 luglio 2010, n. 159, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”. Il comma 6, inoltre, prevedeva che “4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, ovvero nel caso di segnalazione corredata della dichiarazione di conformità di cui all’articolo 2, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 luglio 2010, n. 159, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”.
Nel particolare caso di specie, quindi, l’ordinamento in vigore all’epoca della presentazione della diffida a dar seguito all’istanza di intervento in autotutela (ma anche alla data di presentazione di quest’ultima), il potere inibitorio-repressivo riconosciuto all’amministrazione oltre gli ordinari termini di trenta giorni, si presentava fortemente limitato, nell’an e nel quomodo, e subordinato alla tutela di interessi pubblici rinforzati (anche per la conformazione della attività difformi).
Orbene dagli atti di causa nessuno dei valori presi in considerazione dalla disposizione viene considerato o assunto come violato. L’amministrazione nel rispondere (nota 370/2015) riprende le questioni sollevate dalla istanza di autotutela ed affrontandole spiega le ragioni della conformità dell’intervento. Né nella istanza di autotutela, né nella diffida, né nella risposta del Comune emerge il coinvolgimento di uno degli interessi pubblici presi in considerazione dalla norma.
Da tempo infatti la giurisprudenza ha definito il corretto rapporto tra istituti di semplificazione (o “de-procedimentalizzazione”) ed autotutela. “L’inutile decorso del termine di venti giorni dalla denuncia di inizio di attività ex art. 2 comma 60, L. 23 dicembre 1996, n. 662, prescritto per verificare la sussistenza delle condizioni legali indispensabili ad intraprendere le attività denunciate, non inibisce di sicuro all’autorità comunale la possibilità di adottare, con un intervento simile a quello esercitabile in sede di autotutela, i provvedimenti inibitori necessari nei confronti dell’intervento contrastante con la normativa urbanistica ed edilizia. La denuncia di inizio di attività in materia edilizia, infatti, rientra nel più generale istituto della denuncia in luogo di autorizzazione, ex art. 19, L. 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 2, L. 24 dicembre 1993, n. 537, legata ex art. 21 comma 2, L. n. 241 del 1990 cit., al sistema sanzionatorio già operante mediante la previsione di un generale potere di intervento successivo, da parte della p.a., tutte le volte in cui l’inizio dell’attività sia avvenuto in contrasto con la normativa vigente” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 31/03/2003, n. 1419). Ed ancora che “Una volta decorso il termine di trenta giorni, di cui all’art. 23, c. 6, d.P.R. n. 380/2001, con il conseguente consolidamento del titolo, l’amministrazione può incidere sull’attività edilizia, che sia difforme dal paradigma normativo, non più con il potere inibitorio, ma avvalendosi del potere di autotutela (un autotutela sui generis, poiché, a differenza della consueta autotutela decisoria non implica un’attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo) previsto dall’art. 19, comma 3, legge n. 241/1990 o del generale potere repressivo degli abusi previsto dall’art. 27, d.p.r. n. 380/2001” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II Sent., 22/01/2010, n. 135).
Tali indirizzi sono stati nel tempo affinati e definiti dalla giurisprudenza. “Dopo la presentazione di una Scia, il potere inibitorio tout court della P.a. deve essere esercitato nel termine di giorni 60 dal ricevimento della segnalazione, così come previsto dall’art. 19, comma 3 della L. n. 241/1990. Il decorso dei termini previsti per l’esercizio del potere inibitorio circa i lavori oggetto di s.c.i.a. o di d.i.a. comporta la definitiva consumazione del potere inibitorio stesso e il consolidamento della situazione soggettiva del dichiarante/segnalante, residuando in capo all’amministrazione, a fronte di un’attività avviata al di fuori delle condizioni normativamente previste, i soli poteri di autotutela” (T.A.R. Puglia Bari Sez. III, 18/06/2020, n. 867). Che, nei casi presi in esame, per autotutela non possa intendersi l’annullamento o la revoca di un precedente provvedimento ma l’attivazione di poteri di verifica e/o repressivi lo ha altrettanto chiaramente affermato la giurisprudenza evidenziando che “il comma dell’art. 19 della L. n. 241/90 assegna alla p.a. un potere che, malgrado il rinvio alle “condizioni previste dall’art. 21-nonies”, non è annoverabile nel genus dei cd. poteri amministrativi di secondo grado. Ciò in quanto, per come espressamente chiarito dal Legislatore del 2011 (D.L. n. 138/2011), “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili” (così art. 19, comma 6-ter, L. n. 241/90) e, quindi, come tali, neanche ritirabili in via autotutela. Trattasi, piuttosto, di un potere di vigilanza, inibitorio/sanzionatorio condizionato, quanto ai relativi presupposti, all’accertamento delle stesse condizioni che legittimano l’autotutela ex art. 21-nonies della L. n. 241/90” (TAR Lazio, sent. n. 10702/2020). Ed ancora che “L’articolo 19 della L. 7 agosto 1990, n. 241 prevede che i poteri inibitori debbano essere esercitati entro il termine a ciò stabilito e che, decorso tale termine, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies. Il che equivale ad affermare, che una volta che sia scaduto il periodo di trenta giorni stabilito dalla legge, il “consolidarsi” della denuncia di inizio attività determina – di regola – l’impossibilità per il Comune di intervenire, se non nell’esercizio dei poteri di autotutela. Più esattamente, anche dopo la scadenza del termine di trenta giorni, i poteri esercitati dall’amministrazione sono pur sempre di tipo inibitorio, ma tali poteri sono azionabili solo subordinatamente al riscontro dei presupposti per l’intervento in autotutela” (T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 21/05/2019, n. 6251) e “l’intervento oggetto della segnalazione certificata può, tutt’al più, essere vietato dall’amministrazione, che può adottare un provvedimento inibitorio nel termine prefissato, oltre il quale le è precluso l’esercizio del medesimo potere, salva l’autotutela (cfr. art. 19, comma 4, Legge n. 241/ 1990)” (TAR Piemonte, sent. 163/2020)
Orbene tali ordini di considerazioni risultano calzanti per il caso di specie, in cui si chiede l’accertamento dell’illegittimità dei seguenti provvedimenti:
– i permessi a costruire, che sono oramai divenuti pacificamente definitivi (trattandosi di atti rilasciati il primo nel 2005 ed il secondo nel 2006)
– due denunce di inizio attività (la n. 456/2010 e la n. 128/2009), che non sono state colpite da provvedimenti inibitori nei tempi prescritti; la terza (la n. 1074/2010) che è stata oggetto di inibitoria (con nota prot. 1527/2010), annullata da questo TAR con la citata sentenza n. 448/2020 e non più aggredita dal Comune.
Nelle proprie memorie la ricorrente controdeduce sull’eccezione di tardività nei seguenti termini: “il ricorso 8 maggio ’15 è stato tempestivamente notificato, e depositato, qualora si abbia riguardo alla duplice circostanza che il T.A.R. Piemonte, nel pronunciare sentenza 448/2014 di annullamento, statuiva che “… spetterà quindi all’amministrazione, in sede di necessaria rinnovazione del procedimento, rivalutare attentamente i risultati cui era già pervenuta, sulla scorta di un’adeguata e rigorosa istruttoria procedimentale”, nonché l’ulteriore circostanza che il Comune di ____ si pronunciava con note prot. 370/2015, 371/2015, 621/2015, 622/2015 con cui accoglieva l’originaria D.I.A 1074 del 14 maggio ’10, rifiutando di dar corso alle verifiche sugli aspetti sottesi alle istanze ____ 20 aprile ’11, malgrado diffida e pronunciandosi complessivamente sulla piena legittimità delle opere eseguite”.
Il Comune, con le note impugnate, non ha “accolto” la DIA (che, come evidenziato, per sua natura non necessita di un provvedimento di accoglimento) ma si è limitato a dare riscontro alla diffida sull’istanza di autotutela della ricorrente, con ciò inserendosi a pieno sui binari tracciati dalla giurisprudenza sopra citata.
Il presupposto dei motivi di ricorso in scrutinio, pertanto, si palesa quindi come il tentativo di riportare il Comune a pronunciarsi (in autotutela) su atti definitivi e titoli perfezionati non aggrediti nei termini decadenziali, attraverso l’impugnazione di note che si presentano al massimo come atti interlocutori o meramente confermativi degli stessi.
Per tali ragioni il quarto, il quinto, il sesto, il settimo e l’ottavo motivo di ricorso si presentano da un lato inammissibili, per carenza di interesse concreto alla caducazione delle note impugnate e, dall’altro, irricevibili, nella misura in cui chiedono l’accertamento dell’illegittimità dei citati titoli edilizi originari divenuti definitivi. Per le medesime ragioni non possono trovare accoglimento le richieste istruttorie della ricorrente.
6. Con riferimento alla domanda di risarcimento dei danni (cui il ricorso e le memorie collegano strumentalmente le richieste di accertamento di cui sopra) il Collegio osserva, a prescindere dai pur apprezzabili profili di tardività della relativa richiesta evidenziati dall’amministrazione resistente e dai controinteressati, che la stessa non è stata ulteriormente coltivata, né è stata dimostrata (oltre che l’ingiustizia) la ricorrenza dell’elemento soggettivo ed il nesso di causalità tra condotta ed evento.
Per tali ragioni la domanda dev’essere respinta.
7. In conclusione il ricorso si presenta in parte inammissibile, in parte improcedibile ed in parte infondato e dev’essere respinto anche con riferimento alla domanda di risarcimento danni.
8. Le spese seguono la soccombenza come da dispositivo. Il Collegio inoltre non ritiene che ricorrano i presupposti per la condanna ai sensi dell’art. 96 c.p.c..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile, in parte irricevibile ed in parte infondato, come da motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 2.000,00, oltre oneri di legge, in favore del Comune di ____ e in euro 2.000,00, oltre oneri di legge, in favore dei controinteressati in solido.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 2, del d.l. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Savio Picone, Presidente
Roberta Ravasio, Consigliere
Marcello Faviere, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Marcello Faviere | Savio Picone | |
IL SEGRETARIO
